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Au sommaire :

1. FOCUS : Droit d’auteur & rémunération des artistes lors d’exposition. Décidé à faire aboutir les travaux en cours concernant la rémunération du droit d’exposition des artistes par les musées et les FRAC, le Ministère de la Culture et de la Communication souhaite instituer « une rémunération obligatoire » en faveur des artistes-auteurs lors d’exposition temporaire de leurs œuvres (discussions en cours dans les musées).
2. IMAGES & MÉTADONNÉES : Rapport de mission au CSPLA, sur « les métadonnées liées aux images fixes », par le Professeur Tristan Azzi et M. Yves El Hage (juillet 2021). Le rapport propose deux séries de recommandations pour une meilleure identification et protection des œuvres en ligne via les métadonnées.
3. COPIE PRIVÉE & SUPPORTS RECONDITIONNÉS : Par ordonnance en date du 12 juillet 2021, le Conseil d’Etat a rejeté, en référé, la demande, formée par l’UFC-Que Choisir, de suspension de la décision de la Commission de la rémunération pour copie privée du 1^er juin 2021, qui a soumis à cette rémunération les appareils numériques reconditionnés (smartphones, tablettes…).
4. DROIT D’AUTEUR & PODCASTS : Le 2 septembre 2021, le Geste et la Sacem sont parvenus à un accord sur les tarifs de cette dernière en matière d’utilisation de la musique au sein des podcasts dits « natifs ».
5. DROIT VOISIN DES ÉDITEURS DE PRESSE & GOOGLE : Google a été condamnée par l’Autorité de la concurrence à une amende d’un montant de 500 millions d’euros pour ne pas avoir négocié de bonne foi avec les agences et éditeurs de presse (Autorité de la concurrence, 12 juillet 2021, Décision 21-D-17 relative au respect des injonctions prononcées à l’encontre de Google dans la décision n°20-MC-01 du 9 avril 2020).
6. MARQUE SONORE & DISTINCTIVITÉ : Le Tribunal de l’Union européenne se prononce, pour la première fois, sur l’enregistrement d’une marque sonore présentée en format audio et apporte des précisions quant aux critères d’appréciation du caractère distinctif de ce type de marques (TUE, 7 juillet 2021, T-668/19, Ardagh Metal Beverage Holdings/EUIPO).
7. MARQUE TRIDIMENSIONNELLE & TUBE DE ROUGE À LÈVRES : La marque tridimensionnelle est une marque comme les autres à la différence importante près qu’elle est constituée par l‘apparence du produit lui-même et que, partant, le critère de distinctivité est plus difficile à établir que pour les autres catégories de marques, ainsi que le rappelle cette affaire portant sur la demande d’enregistrement de la marque du tube du « rouge G de Guerlain » (Tribunal de l’UE, 14 juillet 2021, T 488/20)

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1. FOCUS : Droit d’auteur & rémunération des artistes lors d’exposition. Décidé à faire aboutir les travaux en cours concernant la rémunération du droit d’exposition des artistes par les musées et les FRAC, le Ministère de la Culture et de la Communication souhaite instituer une rémunération minimale mais néanmoins obligatoire en faveur des artistes-auteurs lors d’exposition temporaire de leurs œuvres (discussions en cours dans les musées).

Le droit d’exposition n’a jamais eu la cote en droit d’auteur.

Initialement, une partie de la doctrine a été réfractaire à l’existence d’un droit d’exposition publique au regard de la législation sur le droit de la propriété littéraire et artistique. Desbois soutenait par exemple que l’exposition d’une œuvre au public ne constitue pas une représentation publique et que, par conséquent, elle ne saurait être soumise au « consentement discrétionnaire » de l’auteur. Son argument était pour le moins étonnant : « Il s’agirait d’une innovation, qui ne se recommanderait d’aucun précédent dans la jurisprudence antérieure, et qui serait d’autant plus surprenante que le législateur en aurait pris l’initiative en rédigeant une disposition, dont tous les autres éléments n’ont d’autre objet que de réaliser la codification des solutions jurisprudentielles… » (Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n° 259). En bref, faute d’application jurisprudentielle antérieure, le législateur ne l’aurait pas envisagée en 1957.

L’argument a fait long feu. Certes le droit d’exposition ne figure pas expressis verbis dans la loi, mais nul ne conteste plus sérieusement que la généralité de la définition du droit de représentation, ainsi que l’énumération non exhaustive des procédés de communication de l’œuvre au public en visant expressément « la présentation publique », invitent incontestablement à inclure le droit d’exposition publique parmi les composantes du droit de représentation. Au demeurant et sans même avoir à solliciter le droit de l’Union européenne, rappelons que les travaux parlementaires y font expressément référence. Ainsi lors des travaux préparatoires de la loi de 1985 modifiant en partie la loi de 1957, le rapporteur, M. Alain Richard, a expressément évoqué l’existence de ce droit d’exposition : « À l’article 8, qui définit la notion de présentation publique au sens large – c’est-à-dire tout ce qui caractérise le passage de l’œuvre vers le public – la commission mixte paritaire a supprimé la notion d’“exposition publique” parmi les différentes modalités de présentation, tout en considérant que la notion de présentation publique de l’œuvre, qui, elle, figure dans le texte, incluait sans doute possible celle d’exposition publique. Il s’agissait d’éviter une redondance qui risquait de déclencher par la suite des interrogations sur l’interprétation du texte » (1^er Rapport Richard à l’assemblée nationale in, n° spécial, RIDA, janvier 1986, p. 189 ; 2^ème rapport Jolibois au Sénat, ibidem, p. 283).

Deux décisions du 20 septembre 2000 de la Cour d’appel de Paris, confirmées par deux arrêts de la Cour de cassation du 6 novembre 2002, ont également expressément reconnu le droit d’exposition publique de l’auteur d’une œuvre artistique. L’une des deux Cour d’appel de Paris a ainsi énoncé en termes généraux : « Que l’exposition d’une œuvre photographique à la vue du public constitue donc une représentation, au sens de l’article L. 122-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui justifiait le consentement préalable de l’auteur ». Et la Cour de cassation a observé à son tour que la Cour d’appel a « en droit, exactement énoncé que l’exposition au public d’une œuvre photographique en constitue une communication au sens de l’article susvisé (article L. 122-2 CPI) et requiert, en conséquence, l’accord préalable de son auteur ».

Malgré l’indubitable application du droit d’auteur à l’exposition d’une œuvre d’art, cet acte de communication au public relevant du monopole de l’auteur et, partant, soumis à l’autorisation préalable de ce dernier, ne donne pas toujours lieu en pratique au paiement d’une rémunération. Précisons d’emblée qu’une telle rémunération n’est nullement obligatoire dès lors que le principe de la cession est lui-même aménagé, l’article L. 122-7 du Code de la propriété intellectuelle précisant que « le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gratuit ou à titre onéreux ». De plus, l’absence de rémunération spécifique de l’auteur au titre du droit d’exposition est en pratique souvent compensée par d’autres contreparties, telles que notamment l’intérêt de l’artiste à voir ses œuvres présentées au public, sa cote sur le marché de l’art n’étant pas totalement étrangère à sa reconnaissance, spécialement lorsque l’exposition est organisée par un grand musée. La contrepartie de la cession du droit d’exposition peut également être incluse dans le prix de la commande de l’œuvre, voire ressortir de l’économie globale du contrat.

Le Ministère de la Culture et de la Communication, notamment après le Rapport Racine « L’auteur et l’acte de création » remis le 22 janvier 2020, a néanmoins souhaité mettre fin à cette pratique consistant à ne pas rémunérer spécifiquement les artistes-auteurs. Parmi les 15 premières mesures concrètes destinées à « améliorer les conditions de création des auteurs » présentées le 11 mars 2021, le Ministère de la Culture et de la Communication a déclaré vouloir « faire aboutir les travaux en cours concernant la rémunération du droit d’exposition des artistes par les musées et les FRAC ».

Il est ainsi proposé d’établir dans les musées « une rémunération obligatoire » en faveur des artistes-auteurs lors d’exposition temporaire de leurs œuvres, que ce soit dans le cadre d’expositions monographiques ou collectives. Le barème retenu fixe des rémunérations forfaitaires minimales allant de 100 euros par artiste pour une exposition collective à 1 000 euros pour une exposition monographique, ainsi qu’une rémunération proportionnelle de 3 % sur la billetterie pour les expositions bénéficiant d’une billetterie payante.

Cette rémunération spécifique va obliger les musées dépendant du ministère de la Culture et de la Communication à prévoir une rémunération spécifique et des dispositifs ad hoc de nature à la fois à assurer l’effectivité de la mesure, mais également son suivi tant sur le plan économique (financier et comptable) que politique. L’été a été propice à une réflexion dont les conclusions devraient désormais rapidement être connues.

2. IMAGES ET MÉTADONNÉES. Rapport de mission au CSPLA, sur « les métadonnées liées aux images fixes », par le Professeur Tristan Azzi et M. Yves El Hage (juillet 2021). Ce rapport propose deux séries de recommandations pour une meilleure identification et protection des œuvres en ligne via les métadonnées.

Les métadonnées des images fixes correspondent aux données intégrées au fichier contenant ces images et qui, selon leurs détails, permettent, entre autres, de connaître l’identité du ou des titulaires de droits sur l’œuvre lorsque l’image est protégeable ainsi que les conditions d’exploitation de celle-ci et de suivre son exploitation en ligne. Or, et c’est l’un des constats préalables du rapport au CSPLA, ces métadonnées sont très largement modifiées ou supprimées par les exploitants d’images fixes lors de leur mise en ligne ou de leur exploitation subséquente. Pour lutter efficacement contre cet « écrasement » des métadonnées, les auteurs du rapport proposent deux séries de solutions.

Premièrement, il est proposé de faire le pari du respect du droit existant qui offre un important arsenal pour sanctionner les atteintes à l’intégrité des métadonnées, en vertu notamment des dispositions applicables en matière de contrefaçon mais également de dispositions spécifiques du Code de la propriété intellectuelle. Ces sanctions ne sont néanmoins jamais mises en œuvre et ce, selon les auteurs du rapport, pour plusieurs raisons, dont l’exigence d’un élément moral pour l’application des sanctions pénales et très certainement aussi civiles, mais également du fait de l’ignorance des dispositions légales par les titulaires de droits. Cela étant, le rapport relève que le nouveau droit voisin des éditeurs de presse et les obligations prévues, à la charge des plateformes de partage de contenus, par la directive DAMUN (directive (UE) du 17 avril 2019), devraient conduire ces opérateurs à prendre conscience de l’utilité pour eux de conserver les métadonnées.

Deuxièmement, le rapport suggère, en cas d’échec des premières recommandations, de réécrire les sanctions applicables à la violation des métadonnées en vue d’un assouplissement de l’élément intentionnel requis. Il est également proposé de renforcer les attributions de la HADOPI, future ARCOM, pour lui permettre de mener des actions de sensibilisation auprès des exploitants d’images fixes ainsi que de jouer un rôle de conciliation en cas de litige, voire de lui confier une véritable mission de protection des métadonnées, proche de celle de la CNIL en matière de données personnelles.

3. COPIE PRIVÉE & SUPPORTS RECONDITIONNÉS : Par ordonnance en date du 12 juillet 2021, le Conseil d’Etat a rejeté, en référé, la demande, formée par l’UFC-Que Choisir, de suspension de la décision de la Commission de la rémunération pour copie privée du 1^er juin 2021, qui a soumis à cette rémunération les appareils numériques reconditionnés (smartphones, tablettes…).

Par une décision n°22 du 1^er juin 2021, la commission chargée de fixer la rémunération pour copie privée, instituée par l’article L.311-5 du Code de la propriété intellectuelle, a étendu l’application de cette rémunération aux téléphones et tablettes « multimédia » reconditionnés.

L’association de défense des consommateurs UFC-Que Choisir a contesté cette décision devant le juge administratif, dans le cadre d’une procédure au fond, en cours, ainsi qu’en référé. Cette seconde procédure visait à obtenir la suspension de la décision de la commission, dans l’attente du résultat de la procédure au fond, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code la justice administrative. Ce texte permet au juge des référés administratif de suspendre une décision administrative, ou certains de ces effets, à deux conditions cumulatives : cette suspension doit être justifiée par l’urgence et il doit être fait état d’un moyen propre à créer un doute sérieux, en l’état de l’instruction, quant à la légalité de cette décision.

Pour que la condition d’urgence soit remplie, il faut que l’exécution de la décision soit de nature à porter atteinte, de manière « suffisamment grave et immédiate », à l’intérêt public, aux intérêts du requérant ou de ceux qu’il défend.

En l’occurrence, l’UFC-Que Choisir soutenait en substance, devant le Conseil d’Etat, que le montant global de la rémunération pour copie privée qui serait payé par les acheteurs de produits reconditionnés serait de plusieurs millions d’euros sur sept mois (de juillet à décembre 2021) et que les sommes en cause seraient irrécupérables par les consommateurs en cas d’annulation de la décision de la Commission ; l’association de défense des consommateurs soutenait également que cette rémunération aurait un impact négatif sur le marché des appareils reconditionnés et donc sur l’impact écologique de la filière numérique ainsi que sur la fracture numérique.

Par l’ordonnance rapportée, le Conseil d’Etat écarte le premier argument, au motif que la rémunération pour copie privée applicable aux appareils reconditionnés est inférieure de 40% pour les téléphones, et de 35% pour les tablettes, à celle applicable aux appareils neufs, en sorte que les tarifs contestés ne permettent pas de caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts des consommateurs. En d’autres termes, ces derniers y gagnent quand même.

Il écarte également le second, au motif que l’UFQ-Que Choisir n’a pas apporté aux débats d’élément justifiant d’une atteinte grave et immédiate aux intérêts en cause.

La première condition d’urgence n’étant pas remplie, le Conseil d’Etat rejette la demande de suspension de la décision de la Commission, si bien que la rémunération pour copie privée s’applique effectivement aux téléphones et tablettes reconditionnés depuis le 1^er juillet 2021… dans l’attente de la décision au fond, et aussi de l’éventuelle adoption de la proposition de loi visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique, qui pourrait, en fonction des débats parlementaires et si elle est adoptée, exempter de cette rémunération l’économie sociale et solidaire (reconditionnements opérés par Emmaüs, par exemple).

4. DROIT D’AUTEUR & PODCASTS : Le 2 septembre 2021, le Geste et la Sacem sont parvenus à un accord sur les tarifs de cette dernière en matière d’utilisation de la musique au sein des podcasts dits « natifs ».

Les podcasts dits « natifs » sont des enregistrements sonores qui ne reprennent pas une émission de radio diffusée en direct, mais sont créés et produits ab initio pour eux-mêmes, si l’on peut dire, en vue d’une primo-diffusion en ligne. Ils peuvent traiter de sujets divers et variés, selon des formats beaucoup plus libres que ceux de la radio « à l’ancienne », et connaissent un succès grandissant. Ils incluent souvent de la musique, à titre principal ou d’accompagnement sonore. Se pose donc la question de la rémunération des auteurs des œuvres musicales ainsi utilisées et diffusées, au titre de leur droit d’auteur.

Après plus d’un an de négociations, le Geste (groupement des éditeurs de contenus et services en ligne) et la Sacem sont parvenus à un accord sur la grille tarifaire qui sera appliquée par cette dernière au titre de l’usage, au sein de ces podcasts, des œuvres musicales appartenant au catalogue de la Sacem.

Cet accord a pris la forme d’un contrat-cadre, dont les membres du Geste pourront donc bénéficier dans leurs relations avec la Sacem. Quant aux autres éditeurs de services en ligne proposant des podcasts natifs, ils devront négocier individuellement avec cette dernière.

En synthèse, la grille tarifaire ayant fait l’objet de l’accord est conçue sur la base d’une distinction principale selon le modèle économique du service en ligne diffusant le podcast : elle distingue les services financés par la publicité ou les services financés par abonnement. Ensuite, elle tient compte du thème du podcast : sport & information, généraliste, musical. Les taux de redevance, le minimum garanti annuel et le minimum garanti par écoute (pour les services financés par la publicité), et le taux de redevance ainsi que le minimum par abonné et par mois (pour les services sur abonnement), varient ensuite, pour chacune des trois catégories de podcasts précitées, en fonction du taux d’utilisation du répertoire Sacem en sein de chaque podcast : moins de trente pour cent, entre trente et soixante-dix pour cent, au-dessus de soixante-dix pour cent.

Cet accord, devrait faciliter l’utilisation d’œuvres musicales au sein des podcasts et donc favoriser le développement de ces nouveaux formats créatifs, tout en assurant une rémunération justifiée aux auteurs d’œuvres musicales.

Pour finir, on relèvera que, le 2 septembre également, le Ministère de la Culture et de la communication a lancé un appel à projets visant à distribuer, au titre de cette fin d’année 2021, un fonds de 500.000 euros pour aider les auteurs de podcasts natifs dans l’écriture et le développement de leurs projets, chaque projet sélectionné se voyant attribuer une somme forfaitaire de 3.000 à 5.000 euros. Si ces sommes paraissent modestes, elles ont été bien accueillies par le secteur, le modèle économique des podcasts natifs se cherchant encore. 

5. DROIT VOISIN DES ÉDITEURS DE PRESSE & GOOGLE : Google a été condamnée par l’Autorité de la concurrence à une amende d’un montant de 500 millions d’euros pour ne pas avoir négocié de bonne foi avec les agences et éditeurs de presse (Autorité de la concurrence, 12 juillet 2021, Décision 21-D-17 relative au respect des injonctions prononcées à l’encontre de Google dans la décision n°20-MC-01 du 9 avril 2020).

En réponse à l’adoption de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 créant un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse, Google avait unilatéralement pris la décision de ne plus afficher les extraits d’articles, les photographies et les vidéos publiés par ces derniers, sauf à ce qu’ils lui en donnent l’autorisation à titre gratuit. Considérant que ce comportement était susceptible de constituer un abus de position dominante, l’Autorité de la concurrence avait prononcé le 9 avril 2020, dans l’attente d’une décision au fond, une série d’injonctions à l’égard des sociétés Google LLC, Google Ireland Ltd et Google France, leur imposant notamment de négocier de bonne foi avec les éditeurs de presse.

Le respect de ces mesures conservatoires a été contesté devant l’Autorité de la concurrence par le Syndicat des éditeurs de presse magazine (SEPM), l’Alliance de Presse d’Information générale (APIG) et l’AFP qui reprochaient à Google d’avoir mis en place une stratégie de négociation globale dénommée Showcase. Les demandeurs soutenaient que les négociations étaient utilisées par Google pour obtenir un partenariat consacré à l’offre de nouveaux services aux agences et éditeurs de presse et dans lequel le versement d’une rémunération au titre du droit voisin de ces derniers ne constituait qu’une composante accessoire et dépourvue de valorisation financière distincte.

Dans sa décision du 12 juillet 2021, l’Autorité de la Concurrence a considéré que ce partenariat constituait une violation des injonctions imposées en 2020 et notamment des obligations de négociation de bonne foi et de communication aux éditeurs et agences de presse des informations nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération due. Une sanction d’un montant exceptionnel de 500 millions d’euros a été prononcée par l’Autorité de la concurrence, qui a également ordonné aux sociétés Google de présenter, aux éditeurs et agences de presse ayant saisi l’Autorité, une offre de rémunération pour les utilisations actuelles de leurs contenus protégés et de leur communiquer les informations nécessaires à l’évaluation d’une telle offre.

6. MARQUE SONORE & DISTINCTIVITÉ : Le Tribunal de l’Union européenne se prononce, pour la première fois, sur l’enregistrement d’une marque sonore présentée en format audio et apporte des précisions quant aux critères d’appréciation du caractère distinctif de ce type de marques (TUE, 7 juillet 2021, T-668/19, Ardagh Metal Beverage Holdings/EUIPO).

Depuis la suppression, en 2017 pour les marques de l’Union européenne et en 2019 pour les marques françaises, de l’exigence de représentation graphique du signe faisant l’objet d’une demande d’enregistrement, les marques sonores mais également les marques hologramme, de mouvement ou multimédia peuvent être enregistrées, y compris au moyen d’un fichier MP3 ou MP4.

Le Tribunal de l’Union européenne a statué pour la première fois le 7 juillet 2021 sur une demande de marque sonore de l’Union européenne présentée en format MP3, après avoir été saisi sur recours contre la décision de l’EUIPO refusant son enregistrement. En l’espèce, la demande de marque, qui visait les boissons et les conteneurs pour transport et entrepôt en métal, portait sur un signe sonore évoquant le son qui se produit à l’ouverture d’une canette de boisson, suivi d’un silence d’environ une seconde et d’un pétillement de neuf secondes.

Le Tribunal approuve l’EUIPO d’avoir rejeté la demande litigieuse au motif que le signe était dépourvu de caractère distinctif. Cette décision est l’occasion pour le Tribunal de rappeler que les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques sonores ne diffèrent pas de ceux applicables aux autres catégories de marques. Il précise en outre qu’un signe sonore doit posséder une certaine prégnance permettant au consommateur visé de le percevoir en tant que marque et ne doit pas être considéré comme un élément de nature fonctionnelle ou un indicateur sans caractéristique intrinsèque propre, ce qui était le cas en l’espèce.

7. MARQUE TRIDIMENSIONNELLE & TUBE DE ROUGE À LÈVRES : La marque tridimensionnelle est une marque comme les autres à la différence importante près qu’elle est constituée par l‘apparence du produit lui-même et que, partant, le critère de distinctivité est plus difficile à établir que pour les autres catégories de marques, ainsi que vient de le souligner cette affaire portant sur la demande d’enregistrement de la marque du tube de rouge à lèvres intitulé « rouge G de Guerlain » (Tribunal de l’UE, 14 juillet 2021, T 488/20)

La marque tridimensionnelle est-elle une marque comme les autres ?

A l’instar des marques verbale, figurative, semi-figurative ou encore sonore, une marque tridimensionnelle peut être déposée à titre de marque et bénéficier de cette protection spécifique dès lors qu’elle est licite, disponible, susceptible d’une représentation graphique et distinctive.

Le caractère distinctif d’une marque tridimensionnelle s’apprécie selon les mêmes critères que ceux applicables aux autres catégories de marques. On sait qu’une marque est distinctive lorsqu’elle permet au consommateur d’identifier l’origine du produit ou du service sur lequel elle est apposée. Toutefois, parce que la marque tridimensionnelle est constituée par l’apparence du produit lui-même et que les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage, il est traditionnel de considérer que « seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de ladite disposition » (arrêt du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C 136/02 P, EU:C:2004:592, point 31).

En l’espèce, Guerlain a déposé le 17 septembre 2018 la forme de l’un de ses tubes de rouge à lèvres « Rouge G de Guerlain » auprès de l’EUIPO pour désigner des produits de « rouges à lèvres » en classe 3. L’office européen a rejeté cette demande de marque de l’Union européenne le 21 août 2019 au motif que la forme du tube de rouge à lèvres n’est pas distinctive au sens de l’article 7, § 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017. Cette décision a été confirmée par la première chambre de recours de l’EUIPO le 2 juin 2020 au motif que « la marque en question ne divergerait pas suffisamment et encore moins « de manière significative » des normes et des habitudes du secteur ». Le 14 juillet 2021, le Tribunal de l’Union européenne a annulé cette décision, validant ainsi l’enregistrement du tube de rouge à lèvres « Rouge G de Guerlain » en tant que marque de l’Union européenne tridimensionnelle.

Le Tribunal a considéré en effet que la forme faisant l’objet de ladite marque diverge « de manière significative de la norme et des habitudes du secteur concerné » en ce qu’elle ne présente pas une forme cylindrique, mais celle d’une coque de bateau ou d’un couffin, qu’elle ne présente aucun angle droit et qu’à l’inverse de toutes les autres formes de rouge à lèvres existant sur le marché́, elle ne permet pas de positionner le produit concerné de manière verticale, le tube de rouge à lèvres ne pouvant tenir débout. Il a néanmoins fallu, pour aboutir à la validité de cette marque, trois ans de procédure.

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Téléchargeable ici –> Lettre d’information Droit du numérique n°2 juillet 2021

MARCHE UNIQUE NUMERIQUE & RESPONSABILITÉ DES PLATEFORMES   1

DÉCRET SMAD, CINÉMA & AUDIOVISUEL  2

CONTREFAÇON DE LOGICIEL & CONSTITUTIONNALITE   3

CYBERATTAQUES & LOGICIEL DE RANÇON    3

PODCASTS & ECOSYSTÈME   3

DONNEES PERSONNELLES & CNIL (1)  4

DONNEES PERSONNELLES & CNIL (2)  4

DONNEES D’IDENTIFICATION & SERVICES DE COMMUNICATION ELECTRONIQUES   5

RESPONSABILITÉ EN LIGNE : LE PROJET DE RÈGLEMENT EUROPÉEN SUR LES SERVICES NUMÉRIQUES, DIT « DIGITAL SERVICES ACT » ou « DSA »   6

MARCHÉ UNIQUE NUMÉRIQUE & RESPONSABILITÉ DES PLATEFORMES : Le nouveau régime de responsabilité des plateformes de contenus en ligne protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin vient d’être transposé en droit français (Ordonnance n° 2021-580 du 12 mai 2021 portant transposition du 6 de l’article 2 et des articles 17 à 23 de la directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique).

L’article 17 de la Directive (UE) 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique a fait couler beaucoup d’encre.

Il a été transposé en droit français par l’ordonnance n°2021 du 12 mai 2021 avec les articles 18 à 23 de cette directive portant sur la juste rémunération des auteurs et des artistes interprètes ou exécutants dans le cadre des contrats d’exploitation (nous aurons l’occasion d’en reparler).

Cette transposition intervient sur le fil : alors que le gouvernement français avait souhaité transposer rapidement la directive, sa volonté s’est heurtée à la pandémie du COVID-19. La transposition n’en intervient pas moins dans les délais, la date limite de transposition ayant été fixée au 7 juin 2021.

Connu, l’article 17 n’en est pas moins complexe. Cette complexité se retrouve également dans le texte de transposition. Ce dernier a ainsi créé un nouveau chapitre VII dans le titre III du Code de la propriété intellectuelle (CPI) intitulé «Dispositions applicables à certains fournisseurs de services de partage de contenus en ligne » qui décline en 4 articles denses le nouveau dispositif (Art. L. 137-1 à L. 137-4 CPI). Ce dispositif applicables aux œuvres de l’esprit (droit d’auteur) est décliné aux articles L. 219-1 à L. 219-4 du CPI pour les objets protégés (droits voisins).

L’article L. 137-1 CPI définit les personnes visées par ce dispositif, à savoir le « fournisseur d’un service de partage de contenus en ligne », c’es-à-dire « la personne qui fournit un service de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public accès à une quantité importante d’œuvres ou d’autres objets protégés téléversés par ses utilisateurs, que le fournisseur de service organise et promeut en vue d’en tirer un profit, direct ou indirect ». Sont ainsi visées les plateforme de partage de contenus en ligne, dont les plus emblématiques YouTube, Instagram, Dailymotion, Facebook, TikTok, Twitter, etc. D’autres sont expressément exclues du dispositif dont notamment les encyclopédies en ligne à but non lucratif, les fournisseurs de places de marché en ligne, les services en nuage entre entreprises ou encore les services en nuage qui permettent aux utilisateurs de téléverser des contenus pour leur usage strictement personnel.

L’article L. 137-2 CPI fixe le régime applicable à ces plateformes de partage de contenus en ligne. Il est ainsi précisé qu’en donnant accès à une œuvre protégée (ou objet protégé) par le droit d’auteur (ou par les droits voisins), la plateforme réalise un acte de représentation (ou de communication ou de télédifussion), de sorte qu’elle doit obtenir l’autorisation des titulaires des droits. Cette autorisation bénéfice à l’utilisateur de la plateforme. A défaut d’autorisation, la plateforme est juridiquement responsable des contenus contrefaisants téléversés par ses utilisateurs. Sa responsabilité ne peut toutefois être engagée si certaines précautions ont été prises : si ses meilleurs efforts ont été fournis pour obtenir l’accord des titulaires de droits, si ses meilleurs efforts ont été fournis pour garantir l’indisponibilité des œuvres (ou objets protégés) pour lesquelles elle dispose des informations pertinentes et nécessaires et si en tout état de cause, elle a agi promptement, dès notification d’une demande motivée, non seulement pour bloquer l’accès aux œuvres (ou objets protégés) mais également pour empêcher que ces œuvres (ou objets protégés) soient téléversées dans le futur.

L’article L. 137-3 CPI impose à la plateforme de partage de contenus en ligne une obligation de transparence afin que les titulaires de droits puissent apprécier la réalité des mesures prises par elle et, partant, sa responsabilité.

L’article L. 137-4 CPI comprend enfin des mesures en faveur des utilisateurs. D’une part, il est rappelé que le nouveau dispositif ne peut s’opposer au libre usage des œuvres (ou objets protégés) dans les limites des droits prévus par le CPI, notamment s’agissant du bénéfice des exceptions aux droits d’auteur (et droits voisins). Et d’autre part, le fournisseur d’un service de partage de contenus en ligne doit mettre en place un dispositif de « recours et de traitement des plaintes relatives aux situations de blocage ou de retrait » afin de les contester y compris dans le cadre d’un recours devant la HADOPI (appelée à fusionner avec le CSA dans la future ARCOM).

Ce nouveau dispositif est applicable depuis le 7 juin 2021, y compris pour les contenus téléversés avant cette date. En coulisse, la bataille n’est toutefois pas terminée. Des « orientations relatives à l’article 17 de la nouvelle directive sur le droit d’auteur visent à soutenir une application cohérente dans tous les États membres de cette disposition importante des nouvelles règles de l’UE en matière de droit d’auteur » ont d’ailleurs été publiées par la Commission de l’Union européenne. Leur but officiel est de partager les points de vue des différentes parties prenantes et « d’examiner les solutions pratiques possibles pour l’application de l’article 17 ». Bref, la tentation de réécrire le texte n’est pas encore totalement abandonnée…

DÉCRET SMAD : CINÉMA & AUDIOVISUEL : Les nouvelles règles applicables aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) viennent d’être adoptées en droit français (décret n° 2021-793 du 22 juin 2021 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande).

Le décret dit SMAD se substitue à l’ancien texte du 12 novembre 2010 relatif aux services de médias audiovisuels. Le nouveau texte, qui entre en vigueur le 1^er juillet 2021, est dense (41 articles). Il fixe les règles applicables aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD), qui regroupent les services de vidéos à la demande par abonnement, payants à l’acte ou gratuits, et les services de télévision de rattrapage, en matière de contribution à la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes et d’expression originale française, d’exposition de ces mêmes œuvres et en matière de publicité, de parrainage et de téléachat.

Sa principale nouveauté est d’assujettir les SMAD étrangers visant la France aux mêmes règles de contribution au financement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles que celles qui s’appliquent aux services relevant de la compétence de la France. Il met ainsi en pratique la dérogation au principe du pays d’origine adopté par l’ordonnance n°2020-1642 du 21 décembre 2020 portant transposition de la directive 2018/1808 « services de médias audiovisuels » du 14 novembre 2018.

Prochain texte : le décret dit « TNT » relatif à la contribution à la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre sur lequel une consultation publique est ouverte depuis le 18 juin 2021.

CONTREFAÇON DE LOGICIEL & CONSTITUTIONNALITÉ : La contrefaçon pénale des droits de l’auteur d’un logiciel telle que prévue et réprimée par le Code de la propriété intellectuelle est conforme à la constitution (QPC – Cour de cassation, ch. crim., 9 mars 2021, 20-90.034).

Dans le premier numéro de notre lettre d’information, nous avions signalé la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) transmise par le Tribunal judiciaire de Bobigny à la Cour de cassation le 15 décembre 2020 concernant la conformité à la constitution des textes du Code de la propriété intellectuelle (CPI) en matière de contrefaçon pénale de logiciel.

La QPC avait été soulevée dans le cadre d’un litige en contrefaçon opposant au pénal deux éditeurs de logiciels consécutivement à la plainte déposée par l’un de ces éditeurs, qui reprochait à l’autre d’utiliser sans son autorisation certains de ses logiciels.

La QPC était libellée en ces termes : « Les dispositions de l’alinéa 2 de l’article L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle disposant qu’est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6 portent-elles atteinte au principe de légalité des délits et des peines tel que garanti par les articles 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 27 août 1789 et 34 de la Constitution du 04 octobre 1958 dans la mesure où ce texte spécifique d’incrimination n’est assorti d’aucune peine ? »

En substance, l’auteur de la QPC considérait que le texte qui prévoit l’incrimination (article L. 335-3 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle) n’est pas assorti de sanctions dès lors que le texte qui les prévoit (article L. 335-2 CPI) ne vise pas expressément le logiciel.

Par arrêt du 9 mars 2021, la Cour de cassation a refusé de renvoyer  au conseil constitutionnel la QPC. Selon la Cour de cassation, la question « ne présente pas un caractère sérieux dès lors que les dispositions de l’alinéa 2 de l’article L. 335-3 du [CPI] se bornent à étendre aux faits qu’elles décrivent, l’incrimination de délit de contrefaçon clairement réprimé par les peines indiquées à l’article L. 335-3 du même code ».

La solution était prévisible. Le texte d’incrimination a été édicté en 1994, date de transposition de la directive 91/250 CCE du 14 mai 1991 organisant la protection des logiciels par le droit d’auteur, alors que celui relatif aux sanctions est antérieur : il existe dans le code de la propriété intellectuelle depuis le 1^er juillet 1992 et même avant la codification, avec l’ancien article 425 du code pénal. Or l’un renvoie « clairement » à l’autre, de sorte que le délit de contrefaçon de logiciel est bien prévu (art. L. 335-3 alinéa 2 CPI) et réprimé (article L. 335-2 CPI).

La procédure devant la chambre correctionnelle du Tribunal judiciaire de Bobigny devrait donc pouvoir reprendre.

CYBERATTAQUES & LOGICIEL DE RANÇON : De quelques enseignements de l’affaire Vinnik pour les entreprises victimes de cyberattaques (article de Vincent Varet et Xavier Près, Le Club des Juristes, 18 juin 2021).

La Cour d’appel de Paris a rendu sa décision le 24 juin dernier dans l’affaire Vinnik ou Locky, du nom de ce logiciel de rançon. Avec l’accélération de la transition numérique, les cyberattaques dont sont victimes les entreprises se multiplient. Quelles formes prennent-elles ? Quelles sont les infractions applicables ? Comment réagir ? C’est à ces trois questions du Club des juristes qu’a répondu VARET PRES.

L’article est à lire ICI.

PODCASTS & ÉCOSYSTÈME : Balade Juridiques au pays des podcasts (article de Vincent Varet et Xavier Près, Journal du Net, avril 2021).La production et la diffusion de podcasts sont en plein essor, comme en témoignent les derniers chiffres du secteur publiés dans le rapport de l’IGAC intitulé « L’écosystème de l’audio à la demande (« podcasts ») : enjeux de souveraineté, de régulation et de soutien à la création audionumérique » de François Hurard et Nicole Phoyu-Yedid, remis en octobre 2020. L’occasion pour VARET PRES de brosser un panorama complet des questions juridiques liées à la création et à l’exploitation des podcasts.

L’article est à lire ICI.

DONNÉES PERSONNELLES & CNIL (1) : La CNIL a sanctionné lourdement une PME pour avoir commis pas moins de six manquements aux règles de protection des données personnelles (CNIL, Délibération SAN-2021-008 du 14 juin 2021).

A la suite d’une procédure de contrôle dans les locaux de la société BRICO PRIVE ainsi que sur le site de vente de produits de bricolage édité par celle-ci, la CNIL a considéré que les traitements, opérés par cette société, des données à caractère personnel de ses clients et prospects, obtenues lors de leur connexion audit site, n’étaient pas conformes au RGPD et à la loi Informatique et libertés.

En particulier, la CNIL a considéré que la société avait manqué à ses obligations (1) de définir et de respecter des durées raisonnables de conservation des données personnelles, (2) d’informer les personnes concernées de ces durées de conservation, des leurs droits, des bases légales de traitements et des coordonnées du délégué à la protection des données, (3) de respecter les demandes d’effacement des données personnelles, (4) d’assurer la sécurité de ces données, (5) de recueillir le consentement préalable des internautes à l’utilisation de certains cookies et (6) de recueillir également leur consentement préalable à des opérations de prospection commerciale par courriers électroniques.

Compte tenu du nombre important de personnes concernées par les traitements en cause et de la négligence grave dont témoignent, selon la CNIL, les manquements de la société, celle-ci a été condamnée à 500.000 euros d’amende et s’est vue enjoindre sous astreinte de se mettre en conformité. La CNIL justifie le montant de l’amende au regard de l’activité de la société et de sa situation financière ; étant précisé qu’il s’agit d’un montant bien inférieur à celui qui était encouru par BRICO PRIVE, à savoir, entre 20 millions d’euros et 4% du chiffre d’affaires annuel mondial, selon le montant le plus élevé, pour les manquements au RGPD et 2% du chiffre d’affaires annuel mondial total pour les violations de la loi Informatique et Libertés.

DONNÉES PERSONNELLES & CNIL (2) : Suivant l’expiration du délai accordé aux acteurs par la CNIL pour se mettre en conformité aux nouvelles règles en matière de traceurs, la CNIL a adressé le 18 mai dernier des mises en demeure à des organismes privés et publics pour non-respect desdites règles (CNIL, Communiqué du 25 mai 2021).

La CNIL avait accordé aux éditeurs de sites et d’applications mobiles un délai de « grâce » jusqu’au 31 mars 2021 pour se mettre en conformité aux nouvelles règles en matière de traceurs, issues du RGPD et dont la CNIL a notamment fixé le 17 décembre 2020 des lignes directrices.

A la suite de l’expiration de ce délai, la CNIL a annoncé avoir adressé le 18 mai dernier une vingtaine de mises en demeure à des organismes dont des acteurs internationaux de l’économie numérique et des organismes publics. La Présidente de la CNIL relève que les vérifications opérées en ligne sur les sites et applications mobiles, édités par ces organismes, ont fait apparaître des manquements aux règles précitées et en particulier, qu’un certain nombre d’entre eux ne permettait toujours pas aux internautes de refuser les cookies aussi facilement que de les accepter.

Il s’agit de la première campagne de mesures prises par la CNIL depuis l’expiration du délai précité, aux moyens de mises en demeure qui n’ont en l’espèce pas été publiées, bien que la CNIL en ait le pouvoir, et dans lesquelles celle-ci fait injonction aux organismes concernés de se mettre en conformité dans un délai d’un mois. A défaut de réponse à une telle mise en demeure ou de réponse jugée satisfaisante, la CNIL poursuivra sa procédure de contrôle qui peut aboutir au prononcé d’une sanction pécuniaire d’un montant pouvant s’élever, en cette matière, jusqu’à 2% du chiffre d’affaires de l’organisme concerné.

DONNÉES D’IDENTIFICATION & SERVICES DE COMMUNICATION ÉLECTRONIQUES : Le conseil d’Etat « sauve » l’essentiel du dispositif légal français imposant aux opérateurs des services de communication électroniques de conserver les données dites de « connexion », notamment aux fins de recherche d’infractions (CE, 21 avril 2021, décision n°393099).

Le Conseil d’Etat était saisi par plusieurs associations de défense des droits et libertés des personnes de la non conformité au droit européen et donc de l’abrogation – pour faire simple, notamment des articles R.10-13 du code des postes et des communications électroniques et du décret du 25 février 2011, pris respectivement en application de l’article L.34-1 du même code et de l’article 6.II de la loi du 2 juin 2004 dite « LCEN », déterminant les données dites de « connexion », que les opérateurs de services de communication au public en ligne doivent conserver en application de deux textes légaux précités.

Ces données sont, en pratique, essentielles pour identifier notamment les auteurs d’infractions sur internet, et donc dans la lutte contre les contenus illicites, quel que soit le fondement de cette illicéité.

C’est dire l’importance de la décision du Conseil d’Etat, l’abrogation du dispositif légal français étant de nature à priver les victimes de ces contenus de la faculté d’identifier leurs auteurs (sur requête de l’autorité judiciaire), et ainsi d’agir à leur encontre.

Par décision avant dire droit du 26 juillet 2018, le Conseil d’Etat avait posé plusieurs questions préjudicielles à la CJUE en interprétation des textes européens en cause, principalement l’article 15 de la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 dite « directive vie privée et communications électroniques », et l’article 23 du RGPD.

La Cour de Justice s’est prononcée par un arrêt du 6 octobre 2020 (Aff. Jointes C-511/18, C-512/18, C-520-18), dont la première lecture pouvait laisser penser que le dispositif français était condamné, puisqu’elle a jugé, pour l’essentiel, que le droit européen excluait la conservation générale et indifférenciée des données de connexion – ce que semblaient bien organiser les textes français précités.

Interprétant cet arrêt dans sa décision du 21 avril dernier, le Conseil d’Etat sauve cependant l’essentiel du dispositif, en ne déclarant non conformes au droit européen que certains aspects limités de ces textes.

Pour cela, il distingue, à l’instar des textes européens, selon les catégories de données en cause.

En premier lieu, il estime que les données relatives à l’identité civile des utilisateurs de moyens de communication électroniques peuvent faire l’objet, en droit européen, d’une obligation générale et indifférenciée de conservation sans limitation de durée, notamment pour les besoins de toute procédure pénale et de la prévention de toute menace contre la sécurité publique. Il en déduit que les textes légaux et règlementaires français contestés sont, pour ces données et pour ces finalités, conformes au droit de l’Union.

En second lieu, il juge également qu’une obligation de conservation générale et indifférenciée des adresses IP est légitimement imposée aux opérateurs, au regard du droit européen tel qu’interprété par Cour de justice, dès lors qu’elle est limitée aux besoins de la recherche, la constatation et la poursuite d’infractions d’une gravité suffisante pour justifier l’ingérence qui en résulte dans les droits et libertés des personnes protégés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union. Autrement dit, cette obligation est proportionnée à sa finalité, qui est légitime.

En troisième lieu, le Conseil d’Etat juge que les textes français, en imposant une obligation générale et indifférenciée des données de localisation et de trafic autres que les adresses IP, sans prévoir un réexamen périodique du dispositif au regard des risques existants par ailleurs pour la sécurité nationale, sont, dans cette mesure, contraire au droit de l’Union. Il enjoint donc au Gouvernement de compléter ces textes dans un délai de six mois à compter de sa décision.

En quatrième et dernier lieu, il juge encore que les textes nationaux en cause, en ce qu’ils prévoient à la charge des opérateurs une obligation de conservation générale et indifférenciée des données de connexion autres que celles relevant des précédentes catégories, pour toute autre finalité que l’existence d’une menace grave pour sécurité nationale (i.e. le terrorisme), est contraire au droit de l’Union. Le Gouvernement dont donc les abroger, dans cette mesure, dans un délai de six mois à compter de la décision du Conseil d’Etat.

Mais, comme ce dernier décide par ailleurs que cette même obligation est justifiée pour lutter contre le terrorisme, les opérateurs devront continuer à conserver lesdites données, qui sont souvent essentielles à l’identification d’auteurs d’infractions.

Certes, ils ne pourront les communiquer que dans le cadre de la lutte contre le terrorisme.

Cependant, comme la Cour de justice, dont son arrêt du 6 octobre 2020, admet qu’il puisse être fait obligation aux opérateurs de conserver de manière ciblée ces données notamment à des fins de prévention des atteintes à la sécurité des personnes et des biens et de recherche des auteurs d’infractions, il suffira que le juge ordonne une telle obligation aux opérateurs (qui conservent lesdites données pour lutter contre le terrorisme), pour ensuite solliciter auprès d’eux leur communication, notamment pour identifier les auteurs d’infractions.

Le Conseil d’Etat relève expressément, dans l’arrêt rapporté, cette solution de contournement, bien qu’il ne la qualifie pas de telle.

Est ainsi préservé l’essentiel du dispositif légal permettant d’identifier les auteurs de contenus illicites en ligne.

RESPONSABILITÉ EN LIGNE : LE PROJET DE RÈGLEMENT EUROPÉEN SUR LES SERVICES NUMÉRIQUES, DIT « DIGITAL SERVICES ACT » ou « DSA »  : La commission européenne a présenté, le 15 décembre 2020, son projet de Règlement visant à harmoniser le cadre juridique des services en ligne en renforçant les obligations des opérateurs de ces services (Commission européenne, Proposition de Règlement du 15 déc. 2020, COM(2020  ) 825 final.

Le projet de Règlement « DSA », qui est soumis à la procédure législative ordinaire de l’Union européenne, ambitionne de mieux protéger les consommateurs en renforçant la transparence des opérateurs de services en ligne et en clarifiant les modalités de leur responsabilité.

A s’en tenir à l’essentiel, il crée trois grandes catégories d’opérateurs :

1/ Les prestataires de services intermédiaires, qui ne sont autres que, principalement, les fournisseurs d’accès et d’hébergement, dont le régime de responsabilité issu de la directive du 8 juin 2000 dite « commerce électronique » est maintenu, le critère de leur rôle « passif », édicté par la jurisprudence de la Cour de justice, étant même codifié, sous réserve de deux évolutions : en premier lieu, ces opérateurs devront désigner un point de contact unique à destination des autorités, et se voient imposer une obligation de transparence, notamment sur les moyens et les procédures de modération qu’ils mettent en œuvre ; en second lieu, les hébergeurs devront mettre en place un dispositif de notification des contenus illicites qui, si le texte était adopté en l’état, rendra caduc les exigences formelles de notification issues de l’article 6.I.5° de la LCEN et de son interprétation par la Cour de cassation.

2/ Les plateformes en ligne (qui incluent les hébergeurs et s’en distinguent difficilement) qui, outre l’obligation de mettre en place le dispositif de notification précité, doivent également instaurer un mécanisme gratuit de traitement interne des plaintes. Le projet impose également la création d’un « signaleur de confiance », à qui doivent être adressées les notifications, et qui est donc une sorte d’intermédiaire entre les plateformes et les victimes de contenus illicites. Il met encore à la charge des plateformes des obligations supplémentaires d’information ainsi qu’une obligation de transparence accrue en matière de publicité.

3/ Enfin, les « très grandes plateformes », c’est-à-dire dont le nombre moyen d’utilisateurs actifs mensuels est égal ou supérieur à 45 millions, outre les obligations qui s’imposent aux plateformes « simples », devront réaliser des analyses d’impact des risques systémiques résultant du fonctionnement et de l’utilisation de leurs services.

Leurs obligations d’information et de transparence sont également renforcées.

L’on suivra donc avec attention le devenir de ce projet, qui a déjà suscité les réactions d’un certain nombre de secteurs professionnels et qui va évidemment être soumis à un fort lobbying au cours du processus législatif.

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Au sommaire :

LIENS HYPERTEXTE & DROIT D’AUTEUR, SUITE : La Cour de Justice de l’Union Européenne est saisie d’une question préjudicielle mettant aux prises le droit d’auteur et les liens hypertexte de type « framing » et « inline linking », qui permettent d’insérer une image ou une autre ressource au sein d’une page Web. L’occasion pour elle de compléter et préciser le régime des liens hypertextes élaboré au fil de sa jurisprudence antérieure…

DROIT D’AUTEUR & « COPYRIGHT TROLLS » : L’Avocat général de la CJUE a rendu des conclusions visant à refuser la qualité pour agir au licencié qui n’entend pas exploiter les droits concédés…

LOGICIEL & CONSTITUTIONNALITE : Le délit pénal de contrefaçon de droits d’auteur d’un logiciel soumis à une question prioritaire de constitutionnalité (QPC)…

DROIT DU PRODUCTEUR DE BASE DE DONNÉES : Dans un arrêt du 2 février 2021, la cour d’appel de Paris juge que la « sous base » de données relative aux annonces immobilières présentes sur le site leboncoin.fr est protégée par le droit du producteur de bases de données, et que leur reprise partielle au sein du site entreparticuliers.com porte atteinte à ce droit. L’arrêt apporte des précisions utiles quant à l’accès à la protection des bases de données d’annonces et quant aux effets de cette protection…

COOKIES, INFORMATION & CONSENTEMENT : La CNIL a sanctionné lourdement Google et Amazon pour non-respect des règles relatives aux cookies, et plus particulièrement celles relatives à l’information préalable et au consentement de l’utilisateur, d’où l’on peut tirer quelques leçons pratiques…

ATTAQUES PAR « CREDENTIAL STUFFING » & MESURES DE SECURITE : Recommandations de la CNIL pour prévenir et se protéger face aux attaques par « credential stuffing » ou bourrage d’identifiants…

CONDITIONS GENERALES D’UTILISATION (CGU) & INTERNET : Une clause attributive de compétence contenue dans des CGU est inopposable lorsque leur acceptation résulte de la simple utilisation du site internet…

MARCHE UNIQUE NUMERIQUE & AUDIOVISUEL : La directive « Services de médias audiovisuels » (SMA) enfin transposée en droit français…

En savoir plus :

LIENS HYPERTEXTE & DROIT D’AUTEUR, SUITE : La Cour de Justice de l’Union Européenne est saisie d’une question préjudicielle mettant aux prises le droit d’auteur et les liens hypertexte de type « framing » et « inline linking », qui permettent d’insérer une image ou une autre ressource au sein d’une page Web. L’occasion pour elle de compléter et préciser le régime des liens hypertextes élaboré au fil de sa jurisprudence antérieure (Conclusions de l’Avocat général, 10 septembre 2020, aff. C-392/19, VG Bild-Kunst c/ Stiftung PreuBischer Kulturbestiz)

Dans ses conclusions, l’Avocat général propose à la Cour de juger que l’insertion, au sein d’une page Web, d’une œuvre protégée par le droit d’auteur au moyen d’un lien hypertexte cliquable (technique dite du « framing »), et nécessitant donc une action de l’internaute visiteur du site, ne constitue pas un acte de communication au public soumis l’autorisation du titulaire de ce droit d’auteur. Et cela, même si ce lien contourne une mesure technique visant précisément à empêcher le framing.

Il propose à l’inverse de juger que cette insertion constitue un acte de communication au public soumis au droit d’auteur si elle est réalisée au moyen d’un lien d’insertion (« inline linking » ou « hotlinking »), lequel n’implique pas d’action additionnelle du visiteur du site.

Cette solution, qui repose sur une analyse subtile de la notion de « public nouveau », permet à l’Avocat général de réconcilier les deux interprétations de cette notion données par la Cour respectivement dans ses arrêts Svensson (13 février 2014, aff. C-466/12) et Renkhoff (7 août 2018, aff. C-161/17), qui pouvaient paraître contradictoires. On attend donc avec impatience la décision de la Cour.

DROIT D’AUTEUR & « COPYRIGHT TROLLS » : L’Avocat général de la CJUE a rendu des conclusions visant à refuser la qualité pour agir au licencié qui n’entend pas exploiter les droits concédés (Conclusions de l’Avocat général, M. Maciej Szpunar, 17 décembre 2020, aff. C-597/19, Mircom International Content Management & Consulting (M.I.C.M.) Limited c. Telenet BVBA, Proximus NV, Scarlet Belgium NV)

L’Avocat général a rendu des conclusions en réponse aux questions préjudicielles posées par un tribunal belge à la Cour de justice de l’Union européenne dans une affaire où un titulaire de contrats de licence pour la communication au public de films sur des réseaux peer-to-peer demandait à des fournisseurs d’accès à internet les données d’identification de certains utilisateurs de ces réseaux qui auraient porté atteinte aux droits qui lui ont été concédés.

Outre les questions portant sur la qualification des actes commis par les utilisateurs sur ces plateformes de partage et la possibilité d’obtenir les données d’identification desdits utilisateurs, il est demandé à la CJUE si le titulaire des contrats de licence, qui n’exploite pas les droits sur les œuvres protégées qui lui ont été concédés, mais se borne à exiger des indemnités auprès des personnes qui portent atteinte à ces droits, a qualité pour bénéficier des mesures, des procédures et des réparations prévues au chapitre II de la directive 2004/48/CE (du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle).

Sur ce point, l’Avocat général considère que si la juridiction nationale constate que l’acquisition des droits par l’organisme avait pour seul but d’obtenir la qualité pour agir, ce comportement doit être qualifié d’abus de droit et cette qualité doit lui être refusée. Il admet en revanche que l’organisme puisse être qualifié de cessionnaire de créances liées aux atteintes aux droits de propriété intellectuelle, dont il appartient à la juridiction nationale de vérifier que le droit national donne, à ce titre, qualité pour agir.

L’Avocat général cherche ainsi à limiter les actions pouvant être intentées par les organismes désignés, en pratique, de « copyright trolls », suivant un raisonnement qui doit encore être confirmé par la CJUE pour être applicable.

LOGICIEL & CONSTITUTIONNALITE : Le délit pénal de contrefaçon de droits d’auteur d’un logiciel soumis à une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) (Tribunal judiciaire de Bobigny, transmission à la Cour de cassation, 15 décembre 2020)

Il est traditionnel de considérer que la contrefaçon de logiciel visée à l’article L. 335-3 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle est pénalement sanctionnée des peines visées à l’article L. 335-2 du même code. Le premier texte prévoit l’incrimination (« Est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6 »), tandis que le second précise les sanctions encourues (« Toute édition d’écrits, de composition musicale, de dessin, de peinture ou de toute autre production, imprimée ou gravée en entier ou en partie, au mépris des lois et règlements relatifs à la propriété des auteurs, est une contrefaçon et toute contrefaçon est un délit. La contrefaçon en France d’ouvrages publiés en France ou à l’étranger est punie de trois ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende. Seront punis des mêmes peines le débit, l’exportation et l’importation des ouvrages contrefaisants. Lorsque les délits prévus par le présent article ont été commis en bande organisée, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et à 500 000 euros d’amende »).

Mais est-ce si sûr, dès lors que le logiciel n’est pas expressément visé dans le second texte ? Le texte d’incrimination a été édicté en 1994, date de transposition de la directive 91/250 CCE du 14 mai 1991 organisant la protection des logiciels par le droit d’auteur, alors que celui relatif aux sanctions est bien antérieur (il existe dans le code de la propriété intellectuelle depuis son édification le 1er juillet 1992 et même avant, avec l’ancien article 425 du code pénal).

Telle est la question de constitutionnalité posée dans un litige en contrefaçon opposant au pénal deux éditeurs de logiciels, l’un ayant déposé plainte contre l’autre.

La question prioritaire de constitutionnalité est libellée en ces termes : « Les dispositions de l’alinéa 2 de l’article L. 335-3 du code de la propriété intellectuelle disposant qu’est également un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6 portent-elles atteinte au principe de légalité des délits et des peines tel que garanti par les articles 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 27 août 1789 et 34 de la Constitution du 04 octobre 1958 dans la mesure où ce texte spécifique d’incrimination n’est assorti d’aucune peine ? »

La question a été transmise par le Tribunal judiciaire de Bobigny à la Cour de cassation le 15 décembre 2020. Cette dernière doit se prononcer dans les trois mois « à compter de la réception de la transmission » afin de décider si elle transmet ou non la QPC au Conseil constitutionnel. En cas de transmission, le même délai de trois mois sera imparti au Conseil constitutionnel à compter de sa saisine pour apprécier si la disposition législative en cause porte ou non atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit. En cas de réponse positive, l’article L. 335-3 alinéa 2 du Code de la propriété intellectuelle en cause serait donc abrogé.

DROIT DU PRODUCTEUR DE BASE DE DONNÉES : Dans un arrêt du 2 février 2021, la cour d’appel de Paris juge que la « sous base » de données relative aux annonces immobilières présentes sur le site leboncoin.fr est protégée par le droit du producteur de bases de données, et que leur reprise partielle au sein du site entreparticuliers.com porte atteinte à ce droit. L’arrêt apporte des précisions utiles quant à l’accès à la protection des bases de données d’annonces et quant aux effets de cette protection (Paris, Pôle 5 chambre 1, 2 février 2021, n°17/17688, LBC France c/ entreparticuliers.com)

La cour d’appel juge d’abord que la sous base de données en ligne constituée des annonces immobilières disponibles sur le site leboncoin.fr est protégée par le droit du producteur de données, car elle est le fruit d’investissements substantiels relatifs à la collecte des données qui la composent, ainsi qu’à leur vérification et leur présentation (étant rappelé qu’un investissement substantiel dans un seul de ces champs suffit à admettre la protection).

La cour accueille, au titre de la collecte des données, les investissements de communication destinés à multiplier le nombre d’annonceurs utilisant le service du Bon Coin. On sait que dans ses arrêts du 9 novembre 2004 (aff. C-444/02, C-46/02 et C-388/02) proposant un véritable vademecum du droit du producteur de base de données, la Cour de Justice a notamment dit pour droit que seuls devaient être pris en compte, au titre des investissements relatifs à la constitution de la base de données, ceux relatifs à la collecte de données préexistantes, à l’exclusion de ceux relatifs à la création de données. Et l’on se souvient peut-être que la Cour de cassation (1ère Civ., 5 mars 2009, n°07-19.535), faisant selon nous une interprétation discutable de cette solution, a jugé qu’un site d’annonces en ligne ne pouvait bénéficier de la protection, car les annonces été créées par son opérateur. Dans l’affaire rapportée, la société entreparticuliers.com, défenderesse, ne manquait pas d’en tirer argument pour contester la protection revendiquée par Le Bon Coin. La cour d’appel écarte cette défense, car, selon elle comme les premiers juges, ce sont les utilisateurs du site leboncoin.fr qui créent les annonces, et non la société exploitante du site. Par suite, les investissements invoqués par cette dernière ont bien pour objet la collecte de données préexistantes, autrement dit la constitution de la base.

Au titre de la vérification des données, la cour relève que la société LBC France atteste d’investissements substantiels relatifs (i) à un outil logiciel visant à vérifier la conformité des annonces notamment à la réglementation applicable en matière de ventes immobilières et (ii) une équipe également dédiée à leur vérification.

Enfin, au titre de la présentation des données, sont retenus notamment les investissements relatifs à la définition, la maintenance et l’évolution des règles de catégorisation de la base, ainsi qu’au design et au fonctionnement par catégories du moteur de recherche. En effet, ces investissements permettent l’accès aux annonces individuellement selon de multiples critères de recherche et relèvent donc bien de la présentation de la base.

La cour d’appel juge ensuite qu’en reprenant sur son site les « éléments essentiels » des annonces issues du site leboncoin.fr, la défenderesse avait commis des actes d’extraction et de réutilisation d’une partie substantielle de la sous base de données d’annonces immobilières du Bon Coin.

En particulier, elle écarte l’argument en défense tiré du fait qu’un certain nombre d’annonces issues du Bon Coin et présentes sur entreparticuliers.com ne contenaient pas le numéro de téléphone du vendeur et renvoyaient l’internaute désireux de le consulter, via un lien hypertexte, vers l’annonce d’origine publiée sur leboncoin.fr. Selon la cour, ce renvoi n’est pas exclusif d’une extraction substantielle et donc d’une atteinte aux droits du producteur, dès lors que sont repris par ailleurs les critères essentiels des annonces (lieu, type de bien, prix et surface). Cette indexation, dit la cour, ne relève pas de la liberté de lier sur internet mais d’une extraction prohibée.

La Cour de justice de l’Union Européenne en avait déjà jugé ainsi dans son arrêt Innoweb (19 décembre 2013, aff. C-202-12), mais c’est la première fois, à notre connaissance, qu’une juridiction française juge en ce sens, assurant ainsi l’effectivité du droit du producteur de base de données face à des pillards prompts à s’abriter derrière une « liberté d’indexation » sur internet, qu’ils dévoient à l’évidence.

COOKIES, INFORMATION & CONSENTEMENT : La CNIL a sanctionné lourdement Google et Amazon pour non-respect des règles relatives aux cookies, et plus particulièrement celles relatives à l’information préalable et au consentement de l’utilisateur, d’où l’on peut tirer quelques leçons pratiques (CNIL, Délibérations SAN-2020-012 et SAN-2020-013 du 7 décembre 2020)

Ces deux délibérations de la CNIL traitent d’abord de la compétence matérielle de cette dernière, contestée par Google et Amazon au profit de celle de l’autorité « Chef de file » prévue par le RGPD, et de sa compétence territoriale, également contestée par les « GA ». Sans développer le raisonnement, complexe, indiquons seulement que la disposition légale en cause sur le fond, l’article 82 de la loi Informatique & Libertés, est la transposition en droit français de l’article 5 (3) de la Directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 dite « ePrivacy », en sorte que les règles pertinentes relatives à la compétence ne sont pas celles du RGPD mais celles, supplétives en quelque sorte, de la loi Informatique et Libertés. Et ces dispositions permettent à la CNIL de décider qu’elle est compétente aussi bien au plan matériel que territorial.

Sur le fond, on sait que l’article 82 précité subordonne l’implantation de cookies ou autres traceurs, qui permettent soit de stocker des informations sur le terminal d’un utilisateur soit d’y accéder (quel que soit ce terminal : ordinateur, tablette, téléphone, ordinateur de bord d’une voiture, etc.), au consentement préalable de ce dernier, qu’il doit donner après avoir reçu une information « claire et complète » notamment sur les finalités des traitements ainsi opérés et les moyens dont il dispose pour s’y opposer. Cela sous réserve des exceptions limitativement prévues par la loi en faveur des cookies (i) ayant pour finalité exclusive de faciliter la communication ou (ii) nécessaires à la fourniture du service, dont ne font pas partie les cookies publicitaires.

Or, les contrôles de la CNIL avaient établi que plusieurs cookies publicitaires étaient déposés sur le terminal de l’utilisateur dès sa première visite sur les sites du moteur de recherche de Google et de vente en ligne d’Amazon, avant tout action de sa part.

Cela suffisait à entrer en voie de condamnation puisqu’à l’évidence, l’exigence du consentement ne pouvait être respectée.

Mais la CNIL insiste également sur le défaut ou l’insuffisance d’information préalable. Dans le cas d’Amazon, le bandeau présent sur le site indiquait que des cookies étaient déposés afin « offrir et améliorer les services », suivie d’un lien « En savoir plus » : information trop vague et donc insuffisante aux yeux de la CNIL, car l’utilisateur n’est pas en mesure de comprendre, à la lecture du bandeau, « le type de contenus et d’annonces susceptibles d’être personnalisés en fonction de son comportement ».

Et elle décide que, lorsque l’utilisateur arrive sur le site d’Amazon via une publicité diffusée sur un site tiers, l’icône « Adchoices » présente sur la publicité, sur laquelle il faut cliquer pour accéder à des informations relatives aux cookies, équivaut à une absence d’information, car on ne peut « raisonnablement attendre » de l’utilisateur qu’il clique sur une telle icône.

Dans le cas de Google, la CNIL juge que le renvoi à la politique de confidentialité est insuffisant, d’autant que cette politique ne contenait elle-même aucune disposition relative aux cookies ; pour accéder à ces dernières, il fallait faire défiler toute la politique de confidentialité sans cliquer sur les divers liens proposés, pour découvrir en bas de page un lien « Autres options » qui menait enfin aux informations relatives aux cookies. Selon la CNIL, cette « architecture informationnelle » ne permettait aux utilisateurs d’être clairement et préalablement renseignés sur les opérations réalisées via les cookies.

Les interfaces de recueil du consentement en matière de cookies dont l’usage se généralise aujourd’hui, conformément aux lignes directrices de la CNIL du 4 juillet 2019 (qui existaient déjà lors des faits litigieux !) modifiées le 17 septembre 2020, permettent en principe de répondre aux exigences légales. Mais encore faut-il (i) y recourir, ce qui n’est pas toujours le cas notamment en matière de publicités sur mobile et (ii) que l’information fournie par leur intermédiaire, en particulier sur la finalité des cookies, soit suffisamment claire et précise.

Les sanctions sont lourdes : outre la publication des décisions et l’injonction de se conformer aux règles applicables sous astreinte de 100.000 euros par jour (quand même), les sociétés Google sont condamnées à 100 millions d’euros d’amende, et Amazon à 40 millions d’euros.

Alors que la CNIL a annoncé que le délai de mise en conformité à la dernière version de ses lignes directrices expirerait fin mars 2021, ces condamnations rappellent qu’il ne faut pas plaisanter avec les cookies.

ATTAQUES PAR « CREDENTIAL STUFFING » & MESURES DE SECURITE : Recommandations de la CNIL pour prévenir et se protéger face aux attaques par « credential stuffing » ou bourrage d’identifiants (Recommandations CNIL, La violation du trimestre, 12 janvier 2021)

La CNIL a publié le 12 janvier dernier ses recommandations face aux attaques par bourrage d’identifiants. Ces attaques, qui reposent sur le principe que les internautes se servent souvent du même mot de passe et du même identifiant pour différents services, consistent à réaliser des tentatives d’authentification massives sur des sites et services web à partir de couples identifiants/mots de passe, obtenus à la suite d’une violation de données.

En cas d’attaque, la CNIL recommande d’organiser une cellule de crise, d’analyser les journaux d’accès (« logs ») pour déterminer la nature de l’attaque, d’informer les personnes concernées par une alerte leur proposant de modifier leur mot de passe, d’enregistrer la violation dans le registre adapté et de la notifier à la CNIL.

Plus intéressantes sont les mesures de sécurité proposées par la CNIL pour prévenir les futures attaques par « credential stuffing ». Il s’agit, d’une part, d’exclure le risque d’une attaque en subordonnant l’accès à un service, non seulement à l’utilisation d’un identifiant et d’un mot de passe, mais également d’une connexion multifacteur (comme l’envoi d’un SMS de confirmation). D’autre part, le risque d’une telle attaque peut être réduit, selon la CNIL, en ayant recours, au stade de la connexion de l’internaute, à un CAPTCHA ou en imposant que l’identifiant ne soit pas l’adresse courriel de l’utilisateur.

A défaut de mise en place de ces mesures par les entreprises exposées aux attaques par bourrage d’identifiants, la CNIL pourrait retenir, entre autres, cet élément pour caractériser la violation de l’obligation de sécurité du responsable de traitement ou du sous-traitant.

CONDITIONS GENERALES D’UTILISATION (CGU) & INTERNET : Une clause attributive de compétence contenue dans des CGU est inopposable lorsque leur acceptation résulte de la simple utilisation du site internet (CA Paris, pôle 5, ch. 4, 6 janvier 2021, 20/08857, Tripadvisor / Viaticum)

La décision rendue le 6 janvier dernier est l’occasion pour la Cour d’appel de Paris de rappeler une jurisprudence, désormais constante, en vertu de laquelle une clause attributive de compétence est en principe licite lorsqu’elle est invoquée dans un litige à caractère international, mais elle n’est opposable à une partie qui si cette dernière en a eu connaissance et l’a acceptée au moment de la formation du contrat.

La vérification du respect de ces conditions suppose une appréciation précise du parcours de l’internaute sur le site internet ainsi que de la rédaction des CGU dans lesquelles la clause attributive de compétence est insérée. La Cour retient qu’en l’espèce, les conditions n’étaient pas remplies car les CGU stipulaient que leur acceptation était présumée du seul fait de l’utilisation du site, sans qu’il soit démontré que l’internaute en avait, par ailleurs, eu connaissance et les avaient acceptées.

Seule l’acceptation en connaissance de cause, par l’internaute, de CGU rédigées dans des termes lisibles et claires permet l’opposabilité de la clause attributive de compétence qui y est insérée.

MARCHE UNIQUE NUMERIQUE & AUDIOVISUEL : La directive « Services de médias audiovisuels » (SMA) enfin transposée en droit français (Ordonnance de transposition, prise sur le fondement de l’habilitation prévue par la loi dite « DDADUE » n° 2020-1508 du 3 décembre 2020, a été signée par le Président de la République le 21 décembre 2020)

Le marché unique numérique continue à déployer ses effets. Ce chantier lancé au niveau européen a fait l’objet de plusieurs règlements et directives. Ces dernières sont en cours de transposition dans les différents États membres de l’Union européenne. Il en est ainsi de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (dite directive « Services de médias audiovisuels » ou « Directive SMA »). La Directive SMA apporte deux innovations importantes : elle permet à chaque État membre de l’UE :

• d’appliquer son régime de contribution à la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles aux services de télévision et de médias audiovisuels à la demande (SMAD) relevant de la compétence d’un autre État membre et qui visent son territoire ;
• d’étendre la régulation audiovisuelle aux plateformes de partage de vidéos (notamment afin de protéger les mineurs et le public en général de certains contenus).

La transposition de la Directive SMA a pris du retard. Elle aurait dû être transposée avant le 19 septembre 2020 par le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l’ère numérique. Mais son examen a été interrompu du fait de la crise sanitaire, lors de la première vague, alors que le projet avait été adopté par la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale le 5 mars 2020.

La Directive SMA a résisté à la deuxième vague du COVID-19. L’ordonnance de transposition, prise sur le fondement de l’habilitation prévue par la loi dite « DDADUE » n° 2020-1508 du 3 décembre 2020, a été signée par le Président de la République le 21 décembre 2020. Elle a été publiée au Journal officiel du 23 décembre 2020.

L’ordonnance modifie la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication (nouveau régime applicable aux plateformes de partage de vidéos), le code du cinéma et de l’image animée, ainsi que les délais relatifs à l’exploitation des œuvres cinématographiques.

Parmi les innovations et modifications importantes apportées à l’ordonnancement juridique français, signalons en substance que l’ordonnance :

• étend le régime de contribution à la production d’œuvres aux services de télévision et aux services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) étrangers visant la France. Cette disposition est présentée comme de nature à permettre d’assurer une équité dans l’application des règles entre les services étrangers et les services établis en France, déjà assujettis au régime de contribution à la création. Concrètement, les services américains de SVOD ont désormais l’obligation de contribuer à la production de programmes audiovisuels européens ;
• crée un titre IV au sein de la loi du 30 septembre 1986 fixant notamment le nouveau régime applicable aux plateformes de partage de vidéos, dont l’objet est d’étendre la régulation audiovisuelle à ces plateformes et ce sous l’égide du CSA ;
• encadre certains contenus par exemple en interdisant, outre les incitations à la haine et la violence, la provocation à la commission d’actes de terrorisme, en renforçant les règles de protection des mineurs (par l’interdiction faite aux éditeurs de services de traiter à des fins commerciales des données à caractère personnel des mineurs ou en prévoyant l’adoption, par les éditeurs de services, de codes de bonne conduite afin de prévenir l’exposition des enfants aux publicités relatives des aliments ou boissons dont la présence excessive dans le régime alimentaire n’est pas recommandée) ou encore en adaptant le régime du placement de produit ;
• permet au Gouvernement de fixer, par décret, un délai à la renégociation de l’accord professionnel du 6 septembre 2018 relatif à la chronologie des médias et en cas d’échec des négociations, d’établir temporairement la durée et les modalités des fenêtres d’exploitation qui ne résultent pas de la loi.