La production et la diffusion de podcasts sont en plein essor, comme en témoignent les derniers chiffres du secteur publiés dans le rapport de l’IGAC intitulé « L’écosystème de l’audio à la demande (« podcasts ») : enjeux de souveraineté, de régulation et de soutien à la création audionumérique » de François Hurard et Nicole Phoyu-Yedid, remis en octobre 2020. L’occasion pour VARET PRES de brosser un panorama complet des questions juridiques liées à la création et à l’exploitation des podcasts.
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Balade juridique au pays des podcasts
Baladodiffusion. Le terme invite à la promenade. Aussi est-ce à une balade juridique que nous invitons le lecteur, le temps de brosser à grand traits les contours du paysage juridique des podcasts. Cette balade se justifie par l’actualité. Les derniers chiffres sont éloquents : « pas moins de 885.262 nouveaux podcasts ont été mis en ligne en 2020, soit quasiment le triple du total publié l’année précédente (318.517), selon la société spécialisée Chartable, dont un peu moins de la moitié dans une autre langue que l’anglais »[1]. L’économie du podcast est donc en plein essor. Et avec la crise sanitaire, qui a accéléré la transition numérique, cet engouement ne devrait pas se démentir. Le développement de cette filière est au demeurant si rapide, que les pouvoirs publics ont considéré que « l’Etat se doit de favoriser le développement et la diversité de cet écosystème, en garantissant à chaque acteur de la chaine de valeur de percevoir les fruits de son travail ». Une mission prospective sur la création sonore a ainsi été confiée à l’inspection générale des affaires culturelles. Le rapport « L’écosystème de l’audio à la demande (« podcasts ») : enjeux de souveraineté, de régulation et de soutien à la création audionumérique » de François Hurard et Nicole Phoyu-Yedid a été remis en octobre 2020. Il évoque quelques pistes juridiques intéressantes ; nous les retrouverons à la fin de notre ballade juridique.
Avant de commencer celle-ci, quelques mots à propos de la notion elle-même. Cette mise en jambes sera rapide car il n’existe pas de définition légale du podcast. Le sentier n’en est pas moins balisé, notamment si l’on emprunte la voie ouverte par la commission d’enrichissement de la langue française qui, après avoir précisé qu’il s’agit d’un « contenu audio mis à la disposition du public dans l’internet », recommande de substituer au vocable anglais podcast les termes d’« audio à la demande » (« AàD », acronyme construit sur le même schéma que la « VàD » pour vidéo à la demande). Le terme anglais est toutefois plus usuel que sa traduction française. Il est au demeurant, comme nombre de termes anglo-saxons, entré dans le dictionnaire, le Larousse le définissant comme une « émission de radio ou de télévision qu’un internaute peut télécharger et transférer sur un baladeur numérique ; fichier correspondant », ce qui est sans doute réducteur au regard des pratiques actuelles. En effet, on peut distinguer deux types de podcasts : d’une part, le podcast dit « de rattrapage » ou « en réécoute » (replay podcast ou catch up podcast) lorsqu’il s’agit d’une émission de radio préalablement diffusée et, d’autre part, le podcast dit « original » ou « natif » (native podcast) lorsque le podcast est spécialement créé pour l’internet, et dont le contenu peut alors être « autre chose » qu’une émission radiophonique. Ces précisions sémantiques permettent de mieux saisir la notion : le podcast correspond à un contenu, en principe audio, parfois aussi audiovisuel, accessible en diffusion continue (« streaming ») ou par téléchargement n’importe quand, n’importe où et à partir que n’importe quel terminal (anytime, anywhere, anydevice, ou principe dit « ATAWAD » selon un acronyme anglo-saxon peu séduisant mais néanmoins explicite).
Cette mise en jambes faite, notre balade sera réalisée en deux étapes : elle nous conduira d’abord sur le chemin connu de la protection juridique des podcasts, avant d’aborder les sentiers, dont certains restent à baliser, de leur exploitation.
- Protection : le recours aux mécanismes classiques de la propriété littéraire et artistique
S’agissant du contenu du podcast, l’analyse juridique ne fait pas ressortir de vraies spécificités, les qualifications juridiques existantes étant a priori suffisantes ; elles induisent l’application des principaux modes de protection connus, leurs bénéficiaires étant également bien identifiés. Cette première étape est donc balisée et la progression sera aisée.
Juridiquement, le podcast sera ainsi susceptible de bénéficier de la protection par le droit de la propriété littéraire et artistique et ce, à plusieurs titres. Au titre du droit d’auteur, d’abord, lorsqu’il s’agira de protéger le contenu audio du podcast, à condition, bien sûr, qu’il s’agisse d’une création de forme originale. Originalité et forme sont les deux seules conditions de protection des créations par le droit d’auteur, celles-ci étant protégeables alors même qu’elles sont inachevées et indépendamment de toute formalité administrative ou probatoire. Dans le cas où plusieurs auteurs interviendraient, le podcast sera alors susceptible d’être qualifié d’œuvre de collaboration ou d’œuvre collective selon que le processus de création sera horizontal (travail créatif, concerté, et conduit en commun par plusieurs auteurs) ou vertical (travail créatif répondant aux directives d’un maître d’œuvre qui en a pris l’initiative et la responsabilité et le publie sous son nom). Et dans le cas où le podcast serait constitué de sons et d’images (audio et vidéo), il devrait recevoir la qualification d’œuvre audiovisuelle au sens du droit d’auteur, en ce qu’il s’agira de « séquences animées d’images », en l’occurrence sonorisées. Si plusieurs auteurs interviennent pour réaliser le podcast audiovisuel, la qualification sera plus évidente : le podcast sera présumé être une œuvre de collaboration, en application de la qualification posée par le législateur. Quelle que soit la qualification en cause, l’utilisation du podcast sera subordonnée à l’autorisation préalable du ou des auteurs de ce dernier. En pratique et selon la qualification en cause, cette autorisation sera obtenue auprès du producteur qui aura préalablement obtenu du ou des auteurs la cession des droits d’exploitation du podcast, soit par écrit, soit par application de la présomption de cession attachée au contrat de production d’une œuvre audiovisuelle, ou encore selon le mécanisme de dévolution automatique des droits en cas d’œuvre collective.
D’autres autorisations seront, le cas échéant, nécessaires à l’exploitation d’un podcast. Car la réalisation d’un podcast peut en effet donner également prise à d’autres droits que ceux reconnus à l’auteur d’une création de forme originale, à savoir les droits dits « voisins » du droit d’auteur. Ceux d’abord des artistes-interprètes, dans le cas où le podcast ferait intervenir des personnes qui représentent, chantent, récitent, déclament, jouent ou exécutent de toute autre manière une œuvre et qui, ainsi, mettent leur personnalité au service de l’œuvre. A défaut pour les intervenants de se livrer à une interprétation personnelle, ces derniers ne seront pas qualifiés d’artistes-interprètes, mais pourront néanmoins contrôler l’utilisation de leur voix et/ou de leur image sur le fondement des droits de la personnalité tels que protégés par le code civil. L’exploitation d’un podcast ne pourra donc être réalisée sans obtenir préalablement l’autorisation de ceux dont les voix et éventuellement l’image sont utilisées, qu’ils interviennent, indépendamment de leur éventuelle qualité d’auteur, en tant qu’artistes-interprètes ou, à défaut d’interprétation personnelle, sur le seul fondement du droit à la voix et, le cas échéant, à l’image. Enfin, si est inclus dans le podcast un enregistrement sonore ou audiovisuel préexistant, il faudra encore solliciter l’autorisation du producteur de cet enregistrement (producteur du phonogramme et/ou du vidéogramme), c’est-à-dire de celui qui a pris l’initiative et la responsabilité de la première fixation des sons (phonogramme) ou de la première fixation d’une séquence d’images sonorisées (vidéogramme). Enfin, si le podcast consiste en une rediffusion d’une émission radiophonique ou télévisuelle, il sera soumis au droit voisin des entreprises de communication audiovisuelle sur leurs programmes. Précisons, à cet égard, que si la diffusion d’un podcast « en réécoute » est soumise sans hésitation à l’autorisation préalable de l’entreprise de communication audiovisuelle concernée, cela est moins évident pour le podcast natif en ce qu’il n’a pas été préalablement diffusé à l’antenne. C’est au demeurant pour lever cette incertitude que les actuels projets de loi proposent d’étendre aux podcast natifs produits par les entreprises de communication audiovisuelle les droits voisins qui sont reconnus à ces dernières sur leurs programmes, ainsi que l’a observé le CSA dans un avis du 22 mars 2021.
Selon les éléments qui seront intégrés dans le podcast ou la façon dont ils seront traités, le ou les auteurs du podcast, ou le producteur selon le cas, devront veiller à respecter les éventuels droits de tiers. La liste est longue et seuls les principaux méritent d’être cités. Il pourra s’agir des droits reconnus aux auteur ou aux titulaires de droits voisins du droit d’auteur dans le cas où, par exemple, des créations visuelles seraient insérées dans le podcast ou que de la musique y serait incorporée à titre d’illustration ou d’ambiance sonore. Sous réserve, toutefois, des exceptions à ces droits, telle que, par exemple, l’exception en faveur de l’utilisation de courts extraits d’un enregistrement préexistant à des fins d’illustration (et sous condition de citation de cette source dans la partie « Crédits »). Il pourra encore s’agir des droits à l’image ou à la voix des personnes dans le cas où par exemple le podcast reprendrait des enregistrements sonores préexistants tels que des extraits d’une émission radiophonique plus ancienne. Il pourra enfin s’agir, plus généralement, de l’ensemble des droits d’autrui susceptibles de venir sanctionner tout excès de la liberté artistique et/ou de la liberté d’expression. L’on pense ici -notamment aux délits de presse, dont au premier chef la diffamation et l’injure. La protection d’un podcast met donc en jeu plusieurs droits : ceux des personnes participant à sa réalisation et ceux afférents à des éléments préexistants, repris pour son élaboration. La vigilance sera donc de mise et pourra se manifester juridiquement par une vérification des droits (« clearance », dans cet anglais qui nous envahit) avant exploitation, ainsi que cela est désormais traditionnel dans de nombreux secteurs tels que l’édition, le cinéma ou la publicité. S’il est connu, le chemin qui mène à la protection d’un podcast n’en est donc pas moins semé d’embuches.
- Exploitation : les limites du recours aux règles classiques du droit commun
L’obtention des autorisations auprès des titulaires de droits devra être en principe assortie du paiement des redevances de droits d’auteurs et/ou de droits voisins au profit des différents titulaires de droits susvisés. Cette rémunération sera fonction des modes d’exploitation. Juridiquement, le podcast ne doit dès lors plus être envisagé en tant qu’objet de droits, mais en tant qu’objet, ou produit culturel, s’insérant dans une chaine de valeur économique. Le podcast est, sous cet angle encore, soumis aux règles du droit commun. L’absence d’une réglementation sectorielle spécifique constitue toutefois un obstacle au développement d’une filière qui gagnera à se structurer. La première piste est connue, à la différence de la seconde, qui reste en partie à baliser.
La valorisation économique sera réalisée selon les différents modes d’exploitation envisageables. Dans ce cadre, le producteur du podcast jouera un rôle central en ce qu’il fera le lien, en amont, avec les auteurs, aux fins notamment de l’obtention des droits nécessaires à l’exploitation du podcast et, en aval, avec les différents distributeurs et diffuseurs aux fins de la diffusion du podcast auprès du public, étant toutefois précisé que ces différentes qualités s’entrecroisent désormais largement, le producteur pouvant par exemple être à la fois créateur, studio de production et plateforme de diffusion. Outre l’exploitation directe par les entreprises de communication audiovisuelle sur leurs sites web, c’est via les plateformes numériques que la diffusion se fera essentiellement. Le modèle économique pourra être différent : certaines plateformes de diffusion proposeront les podcasts à titre gratuit ou en contrepartie d’un prix payé par l’utilisateur, à l’acte ou sous forme d’abonnement. Les deux dispositifs public/payant pourront au demeurant être combinés, une partie du service serait ainsi proposé gratuitement et une autre partie à titre payant, selon la logique du freemium. La rémunération revenant aux différents titulaires de droits devra tenir compte de ces logiques. Les mécanismes juridiques sont connus. Afin de respecter les dispositions du Code de la propriété intellectuelle prévoyant par principe, en droit d’auteur, une rémunération proportionnelle assise sur le prix public de vente hors taxes, les redevances de droits d’auteur seront calculées sur la base soit du prix unitaire payé par l’utilisateur (modèle d’un paiement à l’acte), soit des sommes encaissées par le producteur qui seront elles-mêmes calculées sur la base d’un pourcentage des recettes émanant des abonnements (modèle d’un paiement par abonnement) ou des recettes publicitaires de toute nature (modèle gratuit ou freemium). Quel que soit le modèle économique en cause, les titulaires de droits d’auteurs et de droits voisins devront avoir droit à une « rémunération appropriée et proportionnée », selon les termes de la directive 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique, en cours de transposition en droit français.
La dernière étape de notre balade nous conduira en grande partie hors-piste. En effet, l’économie du podcast ne fait pas l’objet d’une réglementation sectorielle spécifique, à la différence de la radiodiffusion et de la production audiovisuelle, avec lesquelles elle a pourtant nombre de points communs. Des « angles morts » ont ainsi été identifiés dans le rapport de la Direction des affaires culturelles « L’écosystème de l’audio à la demande (« podcasts ») : enjeux de souveraineté, de régulation et de soutien à la création audionumérique ».Selon les auteurs de ce rapport, la création audionumérique « se trouve dans un double angle mort : celui de la régulation (elle n’est pas dans le périmètre du régulateur de l’audiovisuel, qui n’est compétent que sur les services audio linéaires), et celui du soutien à la création (elle n’est pas dans le périmètre des opérateurs du ministère de la culture : CNC, CNM ou CNL, ni des aides de la DGMIC à la radio et à la presse) ».
Les auteurs du rapport considèrent que si l’économie du secteur est assez réduite, les enjeux culturels sont considérables : « Il se joue donc dans ce secteur, comme dans celui de l’audiovisuel, des enjeux de souveraineté́ culturelle qu’il est d’autant plus opportun de traiter de manière volontariste que l’écosystème est actuellement en phase de croissance et que certains acteurs nationaux (comme Radio-France) sont en position de force, ce qui est précieux ». Aussi proposent-ils différentes pistes de règlementation afin de rétablir l’asymétrie existante entre podcast de rattrapage et podcast natifs, les premiers étant soumis, à la différence des seconds, au cadre juridique des éditeurs de radios (règles relatives aux conditions d’octroi des fréquences, au respect de normes générales de programmation concernant aussi bien le pluralisme de l’information, que la protection des mineurs, la publicité́ et le respect de quotas d’œuvres francophones). Pour soutenir le développement de ce secteur en France, les auteurs du rapport proposent d’appliquer aux podcasts les recettes prodiguées à l’audiovisuel essentiellement, et plus spécialement aux programmes de stocks. Il est ainsi suggéré de mettre en place des mécanismes de soutien financier calqués sur ceux du CNC notamment, en direction de la création, des producteurs et des diffuseurs, dont les plateformes. Cela va des « aides sélectives » à l’écriture et au développement, en passant par l’octroi de facilités de crédit, voire, mais dans un second temps seulement selon le rapport, « lorsque l’écosystème aura trouvé un certain niveau de développement économique », un régime d’aides automatiques, dont le financement serait assuré par une taxe prélevée notamment sur les recettes publicitaires et d’abonnement des plateformes ou la mise en place d’un « crédit d’impôt à la production audionumérique ». Ces propositions audacieuses sont toutefois vite tempérées, les auteurs ajoutant que « dans l’immédiat, la mission recommande donc de soutenir l’amont de la création, et de mettre en place un observatoire économique du secteur ».
Ces propositions n’ont pas encore été mises en œuvre. Les frontières du podcast ne sont pas encore parfaitement délimitées. Cette sphère de liberté est aussi une opportunité à saisir pour les opérateurs : c’est le moment pour imaginer et créer de nouveaux usages et les modèles économiques correspondants ; bref, pour envisager de nouveaux sentiers juridiques.
[1] Le Figaro avec AFP, publié le 03/02/2021
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