NFT & MÉTAVERS

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NFT & MÉTAVERS : Trois articles à lire pour mieux appréhender les évolutions qui se dessinent à partir de ces deux notions à la mode.

NFT et métavers sont deux notions à la mode, pour lesquelles aucune réglementation spécifique n’existe encore à ce jour. Pour autant, les NFT (ou non fongible token) et les créations numériques associées, créées ou non dans les univers numériques parallèles (ou métavers), n’échappent pas aux règles générales et particulières existantes, notamment celle du droit de la propriété intellectuelle.

VARET PRÈS KILLY a décrypté ces deux notions à la mode dans plusieurs articles :

  • Le premier article analyse le phénomène des NFT Art : « 3 questions à Xavier Près et Vincent Varet sur les “NTF Art” »: à lire ici.
  • Le deuxième article aborde sous l’angle du droit des marques et du droit d’auteur français l’affaire « MetaBirkin » opposant l’artiste Mason Rothschild à Hermès : « NFT ART, de la création… à la contrefaçon », par Vincent Varet et Xavier Près. 1e partie à lire ici ; 2e partie à lire là
  • Le troisième article traite plus spécifiquement des métavers après les premières annonces des géants de l’internet : « Métavers : la réalité virtuelle et le droit d’auteur en ordre de bataille », par Xavier Près : à lire ici.
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DONNÉES PERSONNELLES & GOOGLE ANALYTICS

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DONNÉES PERSONNELLES & GOOGLE ANALYTICS : L’usage de Google Analytics par les gestionnaires de sites web français est remis en cause par la CNIL en raison des transferts hors Union européenne réalisés.  (CNIL, Communiqué « Utilisation de Google Analytics et transferts de données vers les États-Unis : la CNIL met en demeure un gestionnaire de site web », 10 février 2022).

Service du géant américain Google, Google Analytics est une fonctionnalité d’analyse d’audience incontournable pour les gestionnaires de site internet. Cet outil permet, en effet, de mesurer la fréquentation d’un site en attribuant un identifiant unique à chaque visiteur et en l’associant à des données. Ces dernières sont ensuite analysées et transférées vers les États-Unis. Aujourd’hui, en raison de ces transferts, l’usage de cet outil est remis en cause au niveau européen pour défaut de conformité au RGPD.

Dans son communiqué, la CNIL rappelle tout d’abord que les transferts de données entre les États-Unis et l’Union européenne doivent faire l’objet d’un encadrement spécifique depuis l’invalidation du Privacy Shield par la Cour de Justice de l’Union européenne par l’arrêt « Schrems II » du 16 juillet 2020. Dans sa mise en demeure anonymisée, la CNIL insiste donc sur les garanties appropriées à fournir concernant l’obligation d’encadrer les transferts de données personnelles hors de l’Union Européenne, avec les clauses types mais aussi les garanties supplémentaires. Dans le cas de Google, le prestataire américain doit garantir la sécurité des transferts et notamment exclure l’accès des services de renseignements américains à ces données personnelles. Or, la CNIL considère que ces garanties ne sont pas assurées dans le cadre de Google Analytics.

En effet, la mise en demeure ne relève aucune mesure aboutissant concrètement à empêcher ou réduire l’accès des services de renseignements américain. L’argument de Google relatif à la mise en place d’une pseudonymisation des données est refusé en ce que le processus permet tout de même l’individualisation des utilisateurs. De même, la CNIL réfute aussi l’argument de l’anonymisation en ce que cette mesure est proposée en option par Google et non applicable à tous les transferts. De plus, Google ne précise jamais si cette mesure se déroule avant son transfert aux États-Unis. Ainsi, en raison de ces transferts, les traitements réalisés par Google Analytics comportent un risque pour les utilisateurs et ne peuvent donc pas être considérés comme conformes au RGPD.

La CNIL a donc mis en demeure le gestionnaire de site utilisant Google Analytics de mettre en conformité ces traitements dans un délai d’un mois. Parmi les solutions proposées par la CNIL dans son communiquer pour remédier à ce défaut de conformité, nous pouvons retenir notamment l’arrêt simple de l’usage de Google Analytics dans les conditions actuelles par le gestionnaire, l’utilisation d’un autre outil n’entraînant pas de transferts hors U.E ainsi que l’usage de données statistiques anonymes pour les finalités de statistiques.

Cette décision s’inscrit dans une mouvance générale européenne visant la remise en cause de certains prestataires américains et particulièrement Google. Ainsi, dès le 22 décembre 2021, la CNIL autrichienne s’est positionnée aussi dans ce sens sur Google Analytics, considérant que le cryptage des données par Google n’était une garantie suffisante puisqu’il en détient la clé de déchiffrement. De même, le 5 janvier 2022, le Contrôleur Européen de la protection des données a sanctionné le Parlement pour son usage de Google Analytics sans garanties additionnelles. La question de la licéité de l’usage des outils des prestataires américains et particulièrement des GAFA devrait donc être une actualité de premier plan pour l’année à venir.

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DONNÉES PERSONNELLES & COURRIERS PROFESSIONNELS

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DONNÉES PERSONNELLES & COURRIERS PROFESSIONNELS : La CNIL est venue préciser les critères qui permettent à un employeur de concilier le droit d’accès d’un salarié à des courriers professionnels et le respect des droits des tiers (CNIL, Communiqué « Le droit d’accès des salariés à leurs données et aux courriers professionnels », 5 janvier 2022).

Pour mémoire, toute personne dispose, en vertu de l’article 15 du RGPD, d’un droit d’accès à ses données personnelles qui lui permet de demander à un organisme la communication des données qu’il détient sur elle et d’en obtenir une copie. Cette communication est toutefois soumise à plusieurs conditions et ne doit pas, en particulier, porter une atteinte disproportionnée aux droits d’autrui (notamment au secret des affaires, aux droits de propriété intellectuelle et au droit à la vie privée).

Les critères d’appréciation d’une telle atteinte, dans le cas de la réponse par un employeur à la demande d’un salarié d’accéder à des courriels professionnels, c’est-à-dire à leurs métadonnées et à leur contenu, ont récemment été définis par la CNIL. Celle-ci opère une distinction selon que le demandeur est (i) l’expéditeur ou le destinataire de ces courriels ou (ii) seulement mentionné dans leur contenu.

Lorsque le salarié est l’expéditeur ou le destinataire des courriels professionnels demandés et qu’il a eu ou est supposé avoir eu connaissance des informations qui y sont contenues, leur communication est présumée respectueuse des droits des tiers et l’employeur ne peut pas, en principe, s’y opposer. Par exception, si la communication présente un risque réel pour les droits des tiers et que l’anonymisation des données concernées ne permet pas d’écarter ce risque, l’employeur peut refuser la demande d’accès, à condition toutefois d’en justifier.

Il en va différemment si le salarié demande la communication de courriels professionnels dans lesquels il est seulement mentionné. La CNIL préconise de s’assurer que les moyens à mettre en œuvre pour identifier les courriels demandés n’entraînent pas d’atteinte disproportionnée aux droits des tiers et si tel est le cas, le demandeur doit être invité à préciser sa demande. En cas de refus de ce dernier, l’employeur peut s’opposer à la demande d’accès, sous réserve d’en justifier. En revanche, si les indications fournies par le salarié permettent d’identifier les courriels demandés, l’employeur ne doit communiquer, après anonymisation, que ceux qui ne portent pas atteinte aux droits d’autrui. Dans ces conditions, la réponse à une demande d’accès d’un salarié à des courriels professionnels suppose une analyse au cas par cas de la nature des informations contenues dans lesdits courriels.

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SPORT & LUTTE CONTRE LE PIRATAGE

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SPORT & LUTTE CONTRE LE PIRATAGE : Sur le fondement du nouvel article L.333-10 du code du sport, la société beIN Sports France a obtenu le blocage de 18 sites de streaming retransmettant en direct des compétitions sportives (Tribunal judiciaire, Paris, ord. réf., 20 janvier 2022, n°22/50416, Sté beIN Sports France c/SA Orange et a.)

Cette décision marque la première application de l’article L.333-10 du code du sport, introduit par la loi n°2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique. Il résulte de ce nouvel article la possibilité pour le titulaire de droits d’exploitation audiovisuelle d’une compétition ou d’une manifestation sportive de saisir le président du tribunal judiciaire statuant selon la procédure accélérée au fond ou en référé afin d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser une atteinte grave et réitérée à ses droits par une plateforme en ligne.

En l’espèce, et après avoir constaté l’existence d’atteintes graves et répétées aux droits exclusifs détenus par beIN notamment sur les droits d’exploitation audiovisuelle de la Coupe d’Afrique des Nations, lesquelles ont été commises par 18 sites dont l’objectif principal est la diffusion sans autorisation de compétitions sportives, le Tribunal judiciaire de Paris a enjoint aux fournisseurs d’accès à internet de mettre en œuvre, au plus tard dans un délai de trois jours suivant la signification de la décision, toutes mesures propres à empêcher, et ce jusqu’à la fin du dernier match de la Coupe d’Afrique des Nations 2021, l’accès auxdits sites.

Les fournisseurs d’accès à internet assignés par beIN ne s’opposaient pas à la mesure de blocage sollicitée par l’entreprise de communication audiovisuelle mais demandaient, entre autres, à ce (i) qu’un délai minimum de trois jours leur soit accordé pour la mise en œuvre d’une telle mesure et (ii) que les coûts de ladite mesure ne soit pas laissés entièrement à leur charge. Sur ces deux points, le tribunal a répondu favorablement à leurs demandes. Selon ce dernier, il résulte du paragraphe IV de l’article L.333-10 précité – lequel prévoit la conclusion prochaine d’un accord entre les titulaires de droits et les fournisseurs d’accès à internet, placé sous l’égide de l’ARCOM, précisant notamment la répartition du coût des mesures ordonnées – que le législateur a entendu partager pareils coûts entre les acteurs en présence. Concernant la répartition précise de ces coûts, le tribunal s’est contenté de renvoyer à la conclusion de l’accord tel que prévu par le législateur, avec l’ARCOM pour arbitre.

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AUDIOVISUEL & RÉFORME RÈGLEMENTAIRE

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AUDIOVISUEL & RÉFORME RÉGLEMENTAIRE : Le paysage juridique de l’audiovisuel est en plein bouleversement avec la mise en place d’une nouvelle chronologie des médias et les nouveaux décrets TNT et CabSat. (Arrêté ministériel portant extension de l’accord pour le réaménagement de la chronologie des médias du 24 janvier 2022, 4 février 2022, Décret n° 2021-1924 du 30 décembre 2021 dit Décret Cab-Sat et Décret n° 2021-1926 du 30 décembre 2021 dit Décret TNT)

Après moult rebondissements, la nouvelle chronologie des médias a été officiellement étendue à tout le secteur du cinéma et audiovisuel par un arrêté ministériel en date du 4 février 2022. Ce nouvel aménagement de l’exploitation des œuvres cinématographiques, voté le 24 janvier 2022 par une partie de l’industrie, conduit à une modification du paysage audiovisuel français.

Tout d’abord, la nouvelle chronologie entérine une avancée de certaines fenêtres d’exploitation des œuvres notamment pour les Pay TV (notamment Canal + et OCS), pour l’AVOD (Molotov par exemple) mais surtout pour les services de SVOD tels que Netflix, Disney + et Amazon Prime. En effet, ces services pourront maintenant exploiter les œuvres cinématographiques dès 15 mois après leur sortie salle et pour une exclusivité de 7 mois (17 mois après sortie salles pour une exclusivité de 5 mois en l’absence d’accord interprofessionnels) au lieu de 36 mois après leur sortie salle.

L’accord prévoit, de plus, la possibilité de contractualiser les ouvertures, fermetures et exclusivités des fenêtres notamment entre les éditeurs de télévision payante de 1re et 2e fenêtres, ainsi qu’entre les services de SVOD et les éditeurs de télévision gratuite. Dans ce dernier cas, il est précisé que l’exclusivité de la SVOD se ferme à 22 mois après sa sortie salle dès lors que le film a été préfinancé ou acquis par une chaîne de télévision autre que de cinéma. En l’absence de ce financement, l’exploitation par le SMAD pourra perdurer dans trois cas : une production US ou extra-européen du service SVOD avec un budget inférieur ou égal à 25 M€, une production avec un budget inférieur à 5 M€ ou en présence d’accord entre la chaîne gratuite et le service de SVOD. Ainsi, la question de l’exclusivité des fenêtres devrait être un nouveau cheval de bataille pour les acteurs de l’industrie.

Si l’intégration des SMAD dans l’industrie culturelle française est évidente après la lecture de cet accord, elle s’inscrit aussi en contrepartie de leur nouvel assujettissement aux obligations de financement à la production française. L’adoption de cette nouvelle chronologie finalise donc la transposition en droit français de la directive européenne sur les services de médias audiovisuels dans la continuité des décrets TNT et Cab Sat du 30 décembre 2021, entrés en vigueur le 1er janvier 2022.

Ces décrets ont pour vocation d’adapter le cadre des relations entre producteurs et éditeurs dans ce nouvel environnement avec un nouvelle définition des montants de la contribution au développement de la production, et des nouveaux quotas de production. Parmi les mesures phares, communes aux deux décrets, il est à noter la possible mutualisation de contribution pour plusieurs services, la simplification du cadre réglementaire avec un renvoi aux conventions entre éditeurs et l’ARCOM, et aux accords interprofessionnels ainsi qu’un élargissement de la liste des dépenses éligibles à la contribution au développement de la production qu’elle soit audiovisuelle ou cinématographique. Également à noter les nouveaux dispositifs dits « Chazal » insérés dans ces décrets, destinés à favoriser la création de format audiovisuels « made in France ».

Sur les formats audiovisuels, pour aller plus loin : « Premier mode d’emploi juridique des formats audiovisuels », Légipresse, 399, janvier 2022, Xavier Près.

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CONTREFAÇON & DESTRUCTION D’UNE OEUVRE D’ART

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CONTREFAÇON & DESTRUCTION D’UNE ŒUVRE D’ART : destruction de deux dessins de Modigliani jugés contrefaisants et apposition d’une mention « reproduction » sur un tableau faussement attribué à Chagall de préférence à sa destruction (Cour de cassation, 1e civ., 24 novembre 2021, n° 19-19.942 ; Cour de cassation, crim., 3 novembre 2021, n° 01279, Q 21-81.356 et Cour de cassation, crim, 11 août 2021, n° 21-81.356).

La destruction est l’une des mesures qui peut être ordonnée par le juge, civil ou pénal, afin de faire sanctionner des agissements contrefaisants. La sanction est radicale, spécialement lorsqu’elle porte sur une œuvre d’art jugée contrefaisante.

Or c’est précisément cette destruction qui a fait l’objet de débats dans deux affaires récentes concernant des œuvres contrefaisantes, faussement attribuées à deux artistes célèbres : Modigliani pour la première affaire et Chagall pour la seconde. La Cour de cassation s’est d’abord prononcée par arrêt de sa chambre criminelle du 3 novembre 2021 sur deux dessins contrefaisants de Modigliani (Cour de cassation, crim., 3 novembre 2021, n° 01279, Q 21-81.356). Quelques jours après, c’est la chambre civile de la Cour de cassation qui a statué par arrêt du 24 novembre 2021 sur un tableau faussement attribué à Chagall (Cour de cassation, 1e civ., 24 novembre 2021, n° 19-19.942). Rendues à quelques jours d’intervalle par deux formations distinctes, ces deux décisions de la Cour de cassation sont d’autant plus intéressantes que les solutions dégagées en appel étaient dans ces deux affaires radicalement opposées : les dessins de Modigliani comme le tableau de Chagall ont tous été jugés contrefaisants, mais tandis que la destruction des dessins de Modigliani a été ordonnée, cette destruction a été refusée aux représentants de Chagall, la Cour d’appel lui ayant préféré l’apposition d’une mention « reproduction » au dos du tableau. Pour autant, aucun de ces arrêts n’a été censuré par la Cour de cassation.

Malgré des solutions opposées dans leurs effets, les chambres civile et criminelle de la Cour de cassation semblent toutefois converger vers une position commune pouvant être résumée en substance sous les quatre énoncés suivants : (i) la mesure ordonnant la destruction d’une œuvre jugée contrefaisante ne porte pas en soi atteinte au droit de propriété corporelle existant sur le support d’une œuvre, (ii) une telle mesure est conforme aux libertés et droits fondamentaux posés par la Convention européenne des droits de l’homme, (iii) dès lors toutefois qu’elle est appliquée de manière proportionnée par les juges du fond, (iv) lesquels disposent d’un pouvoir souverain d’appréciation quant au choix de la sanction adéquate. La mesure de destruction d’une œuvre contrefaisante telle que prévue par le droit français a donc été confrontée à l’occasion de ces deux affaires au droit de propriété tel que prévu par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et y a résisté dès lors qu’elle est appliquée de manière proportionnée.

Conforme à la Convention européenne des droits de l’homme, la mesure de destruction est également conforme au droit de propriété portant sur l’objet corporel tel que reconnu par la Constitution française. A l’occasion de l’affaire Modigliani, la Cour de cassation a en effet été saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité, ainsi libellée : « Les dispositions des alinéas 2 et 3 de l’article L. 335-6 du code de la propriété intellectuelle violent-elles le droit constitutionnel de propriété, en portant à ce droit une atteinte disproportionnée au but de punir la contrefaçon, en ce qu’elles permettent la confiscation et la destruction des objets contrefaisants ». Par arrêt du11 août 2021, la chambre criminelle de la Cour de cassation a considéré que « la question n’est pas nouvelle » et « ne présente pas un caractère sérieux ». Par voie de conséquence, la QPC n’a pas été renvoyée au Conseil constitutionnel (Cour de cassation, crim, 11 août 2021, n° 21-81.356). La Cour de cassation a en effet considéré que le prononcé de mesures de confiscation et de destruction « ne constitue qu’une faculté pour le juge qui en apprécie la nécessité au regard de la gravité concrète des faits reprochés, de la situation personnelle du prévenu et de l’ensemble des peines et mesures prévues par la loi ». Et d’ajouter que « ces peines sont justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi qui est de garantir, pour l’avenir, que ces objets seront définitivement écartés de tout circuit commercial qui serait de nature à compromettre de nouveau les droits de propriété intellectuelle méconnus par l’auteur du délit durant le temps de la prévention ».

Pour une analyse détaillée, lire l’article « Détruire ou ne pas détruire une œuvre contrefaisante : telle est la question », Légipresse, février 2022, par Xavier Près.

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VOL & PROPRIÉTÉ D’UN TABLEAU

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VOL & PROPRIÉTE D’UN TABLEAU : L’exercice du droit de revendication sur un bien meuble contre un tiers acquéreur de bonne foi est enfermé dans un délai préfix de trois ans à compter de la perte ou du vol (Cour de cassation, crim. 26 janvier 2022, n° 20-86.776).

L’arrêt de la chambre criminelle du 26 janvier 2022 vient rappeler les effets de l’article 2276 du code civil. Son premier alinéa dispose que : « En fait de meubles, la possession vaut titre ». Et l’alinéa 2 précise que : « Néanmoins, celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient ». En cas de vol, le délai pour revendiquer la chose perdue ou volée est donc de trois ans à compter du jour de la perte ou du vol et ce, à peine de forclusion. Ce délai de trois ans n’est toutefois opposable que par le possesseur de bonne foi, étant précisé que la bonne foi s’apprécie au moment où le possesseur a pris possession du meuble, peu importe qu’il apprenne ultérieurement l’absence de propriété de son auteur (Civ. 1re, 27 nov. 2001, aff. du bronze de Camille Claudel).

En l’espèce, le litige opposait le vendeur d’un tableau qui l’avait proposé à une vente aux enchères avant que l’œuvre ne soit placée sous scellé dans le cadre d’une enquête préliminaire ouverte du chef de recel de vol. Acheté en août 1994 auprès d’une galerie par le vendeur, le tableau avait en effet été dérobé quelques semaines plus tôt en février 1994. Le propriétaire initial a alors sollicité et obtenu la restitution du tableau. Le vendeur a contesté cette mesure et a, à son tour, sollicité la restitution du tableau, ce qui lui a été refusé par décision de la chambre d’instruction de la Cour d’appel de Paris le 24 novembre 2020 confirmant le refus de restitution du bien saisi pris par le Procureur de la République. Le vendeur a contesté cette décision. Par arrêt du 26 janvier 2022, la chambre criminelle de la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel au motif que la Cour d’appel n’avait pas répondu « au mémoire du demandeur faisant valoir qu’il était propriétaire du tableau en application de l’article 2276 du code civil et que [le propriétaire initial] ne pouvait en revendiquer la propriété plus de trois ans après le vol ». Pour confirmer le refus de restitution, la Cour d’appel avait en effet simplement considéré que les circonstances dans lesquelles le vendeur était entré en possession du tableau étaient floues et sa bonne foi insuffisamment établie. « Sérieusement contestée », la propriété du vendeur n’avait pour autant pas été tranchée par la Cour d’appel. Sa décision est donc logiquement cassée et annulée. Il appartiendra donc à une autre juridiction de trancher la question. Affaire à suivre donc, étant toutefois précisé que le délit de recel de vol reproché en l’occurrence au vendeur n’a pas été considéré comme suffisamment établi pour justifier des poursuites devant une juridiction pénale…

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NFT Art, quelles sanctions en cas de contrefaçon (2/2), Club des juristes, par Vincent Varet et Xavier Près, février 2022

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Vincent Varet et Xavier Près ont décrypté pour le Club des juristes l’affaire des “MetaBirkin” opposant Hermès à l’artiste Mason Rothshild. Leur contribution a été publiée sur le blog du Club des juristes

L’article est en deux parties. La 2e partie est à lire ici ou ci-dessous.

***

NFT Art, quelles sanctions en cas de contrefaçon ? (2/2)

A la suite de leur analyse quant à l’éventuelle violation des droits de propriété intellectuelle d’Hermès par la commercialisation de sacs « MetaBirkins », œuvres numériques, Vincent Varet et Xavier Près expliquent les conséquences d’une telle contrefaçon en droit français.

Que risquerait l’artiste Mason Rothschild si l’action en contrefaçon avait été engagée sous l’empire du droit français ?

La contrefaçon désigne toute violation d’un droit de propriété intellectuelle, qu’il s’agisse de droits d’auteur ou de marque. Les textes concernés sont différents, mais les sanctions similaires.

La contrefaçon est un délit sanctionné civilement et pénalement par un arsenal fourni : dommages et intérêts, peines de prison pouvant aller jusqu’à trois ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende en cas de contrefaçon de droit d’auteur, contre quatre ans et 400 000 € d’amende en cas de contrefaçon de marque. Ces peines sont portées jusqu’à sept ans d’emprisonnement et 750 000 euros d’amende lorsque le délit est commis en bande organisée ou, lorsque la contrefaçon de marque a lieu « sur un réseau de communication au public en ligne » ou porte « sur des marchandises dangereuses pour la santé, la sécurité de l’homme ou l’animal ».

D’autres sanctions sont également applicables, dont l’affichage de la décision de condamnation, sa publication dans les journaux, le retrait des objets contrefaisants des circuits commerciaux ou encore leur confiscation, leur destruction, le tout aux frais du contrefacteur et sous astreinte le cas échéant, ainsi que la cessation de toute activité contrefaisante, sous astreinte également pour mieux assurer l’efficacité de la mesure. Cette liste n’est pas exhaustive et ces sanctions sont également applicables aux personnes morales pour lesquelles se déclinent d’autres sanctions : dissolution, fermeture, provisoire ou définitive, de l’établissement, etc.

Les sanctions de Mason Rothschild pourraient donc être très lourdes et aller jusqu’à la confiscation ou la destruction des sacs « MetaBirkin » dès lors qu’ils seraient jugés comme contrefaisants. Néanmoins cette destruction ne concernerait que les fichiers numériques de ces sacs eux-mêmes, et non les NFT associés et certifiant leur « authenticité » ; en effet, ces derniers ne pourront pas être détruits, car enregistrés définitivement dans la blockchain. Faute d’être associés à un contenu numérique, les NFT devraient alors logiquement perdre toute valeur marchande, y compris en crypto-monnaie. La solution pourrait toutefois être différente avec les nouveaux procédés techniques permettant d’enregistrer le fichier numérique dans la blockchain…

Et aux Etats Unis, quelles pourraient être les sanctions en cas de contrefaçon ?

Les sanctions ordonnées par les juridictions nord-américaines risquent d’être beaucoup plus lourdes, spécialement s’agissant des dommages et intérêts, dont les montants sont en règle générale substantiellement plus élevés qu’en France. Les frais de justice, spécialement les honoraires d’avocats, y sont aussi supérieurs. Il faudra en l’occurrence attendre encore plusieurs mois avant de connaitre le montant des dommages et intérêts auxquels pourrait être condamné l’artiste Mason Rothschild. Mais l’addition risque d’être salée : Hermès rappelle au soutien de sa demande notamment qu’en 2016, le Time a qualifié le sac à main Birkin de « meilleur investissement que l’or » (« a Better Investment Than Gold ») et que le premier NFT « MetaBirkin » a été vendu en décembre 2021 pour un coût de 10 Ether, soit plus de 42 000 USD, et qu’au 6 janvier 2022, le volume total des ventes a dépassé 1,1 million de dollars.

L’artiste Mason Rothschild invoque son droit à la liberté d’expression sur le fondement du 1er amendement de la Constitution des États-Unis. Qu’en serait-il en droit français et européen ?

Lorsque la liberté d’expression est invoquée en droit français, il faut raisonner au niveau européen. En effet, cette liberté fondamentale est protégée dans l’ordre juridique de l’Union européenne par l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux, et dans l’ordre juridique du Conseil de l’Europe par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

Les deux textes sont identiques, le premier étant inspiré du second. Néanmoins, la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) et la Cour Européenne des droits de l’homme (CEDH) ont des analyses légèrement différentes des rapports entre liberté d’expression et droit d’auteur.

Cependant, ces divergences ne devraient pas modifier la solution de notre litige virtuel.

A raisonner, d’abord, sur le fondement de la Charte et de son interprétation par la CJUE, la liberté d’expression (de Mason Rothschild) ne peut constituer une limite au droit d’auteur (d’Hermès). Selon la CJUE, en effet, la législation sur le droit d’auteur, en déterminant les exceptions à ce droit, mais aussi en le limitant dans le temps (s’agissant des droits patrimoniaux), a créé un équilibre entre liberté d’expression et droit d’auteur, qui ne saurait être remis en cause par des restrictions non prévues par le législateur européen. En revanche, la CJUE admet que les exceptions au droit d’auteur fondées sur la liberté d’expression soient interprétées conformément à leur finalité et de manière à leur conférer toute leur portée. Les exceptions au droit d’auteur fondées sur la liberté d’expression, telles que la parodie ou l’exception de citation, doivent ainsi être interprétées de manière à assurer pleinement le jeu de cette liberté. Dans le cas des « meta-Birkin », on ne voit pas quelle exception au droit d’auteur fondée sur la liberté d’expression, même interprétée extensivement, permettrait de justifier la reproduction sans autorisation de la forme du sac Birkin d’Hermès. L’argument de la liberté d’expression ne devrait ainsi être d’aucun secours à Mason Rothschild.

A raisonner, ensuite, selon la Convention européenne des droits de l’homme telle qu’interprétée par la CEDH, le résultat ne devrait pas être différent. L’éventuelle condamnation de Mason Rothschild pour contrefaçon de droit d’auteur s’analyserait indiscutablement comme une restriction à sa liberté d’expression et la CEDH vérifierait alors si cette restriction prévue par la loi et qui poursuit un but légitime (la protection du droit d’auteur), est proportionnée à ce but.  Dans l’affirmative, cette restriction à la liberté d’expression (de Mason Rothschild) serait considérée comme justifiée, sur le fondement de l’article 10.2 de la Convention. L’appréciation de cette proportionnalité serait alors menée in concreto, au regard de l’ensemble des circonstances de l’espèce.

Au regard de critères élaborés par la CEDH pour opérer la balance des intérêts entre liberté d’expression et droit d’auteur, il est probable que la Cour de Strasbourg jugerait que la condamnation pour contrefaçon de droit d’auteur commise par Mason Rothschild n’est pas disproportionnée par rapport au but légitime de protection du droit d’auteur qu’elle poursuit. La CEDH pourrait notamment tenir compte du caractère commercial de la démarche de Mason Rothschild, par opposition à un discours politique ou une démarche d’intérêt général. Cette condamnation serait ainsi considérée comme nécessaire à la préservation de l’objet spécifique ou de la fonction essentielle du droit d’auteur et constituerait une restriction justifiée à la liberté d’expression.

Quoiqu’il n’en n’existe pas d’exemple, le raisonnement en droit des marques ne devrait pas être très différent : on imagine mal, au vu des textes et de leur interprétation par les deux Cours européennes, que ces dernières admettent la mise à l’écart du jeu « normal » du droit des marques sur le fondement de la liberté d’expression.

Les NFT et les metavers ne sont donc pas un nouveau far-west échappant au droit : dans le monde virtuel comme dans le monde réel, il n’est pas de liberté sans limites, constituées notamment par les droits d’autrui – principe de base de la vie en société. « Art is art », a écrit Mason Rothschild sur les réseaux sociaux. Il n’est pas certain que cette déclaration performative suffise à lui éviter une condamnation…

 

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Online gambling, interview, Rhadamès Killy, 2022

Rhadamès Killy shared his experience on the regulation of online gambling by answering a few questions as a “white paper” is being prepared in the UK Parliament.

As former general counsel for ARJEL, the French online gambling regulatory authority, Rhadamès is regularly asked about these issues.

Read the full article here

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Jeux en ligne, interview de Rhadamès Killy, février 2022

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Rhadamès Killy, a fait part de son expérience sur la régulation des jeux en ligne en répondant à quelques questions alors qu’un “white paper” est en préparation au Parlement britannique.

Ancien directeur juridique de l’ARJEL, l’autorité française de régulation des jeux en ligne, Rhadamès est régulièrement sollicité sur ces sujets.

L’article complet à lire ici

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