(Français) FLASH ACTUALITÉ JURIDIQUE : Marché unique numérique : dernier acte de la transposition en droit français de la directive 2019/790 droits d’auteur et droits voisins (Ordonnance n° 2021-1518 du 24 novembre 2021)

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L’ordonnance n° 2021-1518 du 24 novembre 2021 vient parachever la transposition de la directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique.

L’ordonnance scelle ainsi le processus de transposition en droit français de cette directive qui aura ainsi nécessité pas moins de trois étapes  :

  • 1er acte : c’est d’abord le nouveau droit voisin reconnu aux éditeurs et agences de presse (art. 15 de la directive) qui a été transposé en droit français par la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 ;
  • 2e acte : c’est ensuite le nouveau régime de responsabilité des plateformes de contenus en ligne protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin (article 17 de la directive) qui a été transposé en droit français par l’ordonnance n° 2021-580 du 12 mai 2021 en même temps que les dispositions portant sur la juste rémunération des auteurs et des artistes interprètes ou exécutants dans le cadre des contrats d’exploitation (articles 18 à 23 de la directive) ;
  • 3e et dernier acte : avec l’ordonnance n° 2021-1518 du 24 novembre 2021 ce sont enfin les dernières dispositions de la directive qui sont transposées en droit français alors que l’échéance était fixée au 7 juin 2021.

L’ordonnance envisage d’abord les nouvelles exceptions aux droits patrimoniaux d’auteur, titulaires de droits voisins et producteurs de bases de données. La directive prévoyait 4 exceptions qui sont en partie seulement transposées en droit français dès lors que ce dernier comportait déjà des dispositions semblables à celles prévues par la directive :

  • Les deux premières exceptions concernent le data mining ou exception de fouilles de textes et de données. La première exception « à des fins de recherche scientifique » (article 3 de la directive) existant déjà en droit français, la transposition en étend le bénéfice aux organismes de recherche et aux institutions du patrimoine culturel (et pas seulement au bénéfice de la recherche publique) et renvoie à une charte des bonnes pratiques afin d’en faciliter la mise en œuvre. La seconde exception de data mining « sans finalité scientifique » (article 4) n’ayant pas d’équivalent en droit français, y a été intégrée avec sa particularité résidant dans son caractère optionnel, cette dernière exception n’étant applicable que « sous réserve que le titulaire des droits n’ait pas exprimé son opposition ». Ces deux exceptions concernent les droits patrimoniaux des auteurs (y compris de logiciels), des titulaires de droits voisins et ceux des producteurs de bases de données.
  • L’exception de pédagogie (article 5 de la directive). Cette exception existant déjà en droit français, sa transposition vient préciser que sa mise en œuvre peut être écartée, en totalité ou pour certaines catégories d’œuvres, dès lors qu’existent des licences autorisant les actes visés par l’exception. Ces licences doivent répondre aux besoins et spécificités des établissements d’enseignement et être d’accès aisé pour ces derniers. L’exception est applicable aux droits patrimoniaux des auteurs (y compris de logiciels), des titulaires de droits voisins et des producteurs de bases de données.

  • L’exception de conservation du patrimoine culturel (article 6 de la directive). Cette exception existait déjà en droit français pour les droits patrimoniaux des auteurs et des titulaires de droits voisins ; la transposition l’étend à ceux des auteurs de logiciels et des producteurs de bases de données.

L’ordonnance transpose ensuite les articles de la directive portant sur les œuvres et autres objets protégés indisponibles dans le commerce (articles 8 à 11). Un nouveau dispositif est ainsi instauré afin de permettre aux institutions du patrimoine culturel, comme les bibliothèques, les musées et les archives, de numériser et de diffuser, y compris en ligne et par-delà les frontières dans l’Union européenne, des œuvres dont elles disposent mais qui sont indisponibles dans le commerce. L’œuvre indisponible est définie comme l’« œuvre protégée dont on peut présumer de bonne foi, au terme d’efforts raisonnables d’investigation, qu’elle n’est pas disponible pour le public par le biais des circuits de distribution commerciaux habituels et dont la première publication ou communication au public remonte à trente ans ou plus ». Ce nouveau dispositif est assuré par voie de licences, applicables aux droits patrimoniaux des auteurs, mais aussi des titulaires de droits voisins et des producteurs de bases de données.

L’ordonnance transpose enfin en droit français le nouveau dispositif, qui était simplement facultatif, concernant l’octroi de licence collectives étendues (spéc. article 12 de la directive). Ce dispositif novateur permet à un organisme de gestion collective (OGC) de représenter non seulement les membres mais aussi des titulaires de droits non adhérents. La transposition en droit français de ce mécanisme est entourée de garanties telles que le caractère représentatif de l’OGC concerné, la mise en place de mesures de publicité pour informer les ayants droit de l’existence du système de licences étendues ainsi que de la possibilité d’en sortir. De plus, le recours aux licences étendues n’est possible que dans les cas où l’exercice individuel et la gestion collective classique ne permettent pas d’apporter des réponses satisfaisantes au regard de l’ampleur de l’utilisation des œuvres. Le dispositif n’est enfin applicable que dans certains cas, dont (i) l’exploitation d’œuvres sous une forme numérique à des fins d’illustration dans le cadre de l’enseignement, (ii) l’exploitation des œuvres des arts visuels par les plateformes de partage de contenus ainsi que (iii) dans le cadre des travaux scientifiques publiés de manière ouverte sur internet.

Bien que complétée d’un rapport au Président de la République, l’ordonnance du 24 novembre 2021 est d’une lecture peu aisée. Sa mise en œuvre ne le sera pas moins. A la pratique désormais de s’en emparer.

Rappelons enfin pour une analyse article par article de la directive, l’ouvrage auquel nos deux associés ont contribué : Directives 2019/790 et 2019/789 sur le droit d’auteur dans le marché numérique, sous la direction de Nicolas Binctin et Xavier Près, Bruylant, janvier 2021.

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(Français) Interview de Xavier Près : “L’institut de France peut-il perdre Chantilly”, Le Journal des Arts, décembre 2021

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Xavier Près a répondu aux question du Journal des Arts sur les conditions, conséquences et exemples de révocation de donations dans le secteur culturel

L’article de Sindbad Hammache a été publié le 10 décembre 2021

L’article est à lire dans le Journal des Arts et notamment sur le site du JDA https://www.lejournaldesarts.fr/patrimoine/linstitut-de-france-peut-il-perdre-chantilly-158150

L’intégralité de l’entretien a également été publié ; il est à lire ici https://vpk-avocats.com/wp-content/uploads/2021/12/Xavier-Pres-_-Le-risque-de-revocation-est-reel-.pdf

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(Français) LOGICIELS : L’utilisateur légitime d’un logiciel peut décompiler celui-ci pour en corriger les erreurs (CJUE, 6 oct. 2021, aff. C-13/20, Top System SA / Etat belge).

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Tout logiciel est d’abord créé sous forme de code source, c’est-à-dire d’un ensemble organisé de séries d’instructions rédigées dans un langage de programmation évolué et compréhensible par l’homme de l’art compétent. Il est ensuite « traduit » sous forme de code objet, c’est-à-dire de combinaisons infinies de 0 et de 1, elles-mêmes convertibles en impulsions électriques et donc compréhensibles par l’ordinateur, au moyen d’un autre logiciel appelé « compilateur ». Cette opération de traduction, ou de conversion, est appelée compilation.

L’opération inverse, dénommée « décompilation », qui permet, à partir du code objet, de retrouver le code source compréhensible par l’être humain (en réalité, est ainsi récupérée une version du code source qui diffère de la version initiale, et dénommée pour cette raison « quasi-code source »), est en principe subordonnée à l’autorisation du titulaire du droit d’auteur afférent au logiciel. En vertu de l’article 6 de la directive 91/250 CEE du 14 mai 1991 relative à la protection des programmes d’ordinateur (devenue la directive 2009/24/CE ayant le même objet), elle échappe, par exception, à cette autorisation, uniquement lorsque l’opération vise à accéder à des informations nécessaires au développement d’un logiciel interopérable avec celui décompilé, et à la condition, notamment, que ces informations n’aient pas été rendues disponibles par le titulaire du droit d’auteur.

Une société commercialisant des logiciels de sa conception reprochait à l’un de ses licenciés, l’Etat belge, d’avoir décompilé l’un de ses logiciels aux fins, non de développer un logiciel interopérable, mais de désactiver une fonctionnalité défaillante, autrement dit pour corriger une erreur affectant le logiciel en cause.

Saisie du litige, la cour d’appel de Bruxelles a interrogé la Cour de Justice sur la question de savoir si, en substance, la décompilation d’un logiciel pouvait entrer dans le champ de l’exception prévue non par l’article 6 de la directive précitée, mais de son article 5, qui autorise l’utilisateur légitime d’un logiciel (i.e. le bénéficiaire d’une licence) à effectuer tous les actes notamment de reproduction et de traduction de ce logiciel, nécessaires à son utilisation normale, y compris pour en corriger les erreurs. Dans l’affirmative, la cour de Bruxelles demandait encore à la Cour de justice si devaient alors être respectées les conditions de l’exception de décompilation prévues par l’article 6 de la directive.

La Cour de justice répond en substance que, bien que l’article 5 de la directive ne cite pas expressément la décompilation, les actes qu’il autorise à l’utilisateur légitime du logiciel incluent ceux nécessaires à une telle décompilation ; et qu’exclure la décompilation du champ de ce texte reviendrait à le priver d’effet utile, car une telle décompilation est presque toujours nécessaire à la correction des erreurs d’un logiciel, ce qui est exact.

Elle juge donc que l’utilisateur d’un logiciel peut procéder à sa décompilation afin de corriger une ou des erreurs affectant ce logiciel, sans autorisation du titulaire du droit d’auteur, en application de l’article 5 de la directive ; il doit alors, logiquement, respecter les conditions de l’exception prévue par cet article 5 et non celles édictées par son article 6. En conséquence, notamment, il ne peut utiliser les informations obtenues qu’à la seule fin de corriger les erreurs, et doit respecter les conditions contractuelles éventuellement fixées par le titulaire du droit d’auteur (qui ne peut lui interdire contractuellement de procéder à cette correction, mais a pu en fixer les modalités).

Cette solution de bon sens mérite d’être approuvée.

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(Français) DONNÉES D’IDENTIFICATION DES PERSONNES AYANT CONTRIBUÉ À LA CRÉATION D’UN CONTENU EN LIGNE : Modification des modalités de conservation de ces données par les fournisseurs d’accès à Internet et les prestataires d’hébergement (Décret n°2021-1362 du 20 octobre 2021)

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On se souvient peut-être que la conformité au droit européen des règles françaises régissant la conservation d’un certain nombre de données (en particulier données de connexion, de trafic et de localisation) par les opérateurs de communication électronique et fournisseurs d’hébergement et d’accès internet a été remise en cause par la Cour de Justice de l’Union européenne.

Ainsi, par un arrêt en date du 21 décembre 2016 (Aff. jointes C-203/15 et C-698/15, Tele2 Sverige/Watson), la Cour avait jugé que la Charte des droits fondamentaux de l’UE s’oppose à une loi nationale prévoyant la conservation générale et indifférenciée des données relatives au trafic et à la localisation de l’ensemble des abonnés et utilisateurs d’un opérateur.

Cet arrêt avait conduit le Conseil d’Etat, à l’initiative d’associations de défense des droits fondamentaux, à poser à la Cour, en date du 28 juillet 2018, une série de questions préjudicielles sur la compatibilité au droit européen du régime français de conservation des données par les prestataires « techniques ».

En réponse à ces questions, dans un arrêt en date du 6 octobre 2020 (Gde Ch., Aff. Jointes C-511/18, C-512/18 et C520/18, La Quadrature du Net et a. / Premier ministre et a.), la Cour de Justice a confirmé, en substance, que le droit européen s’oppose à la conservation générale et indifférenciée des données de trafic et de localisation par les opérateurs de communication électronique, et des données personnelles des utilisateurs des services d’accès internet et d’hébergement par les fournisseurs de ces services, tout en admettant des exceptions strictement encadrées pour la sauvegarde de la sécurité nationale et la lutte contre la criminalité grave.

Interprétant cet arrêt dans sa décision n°393099 du 21 avril 2021, le Conseil d’Etat a néanmoins sauvé l’essentiel du dispositif légal français, en n’en déclarant non conformes au droit européen que certains aspects. Etaient notamment visés les décrets imposant aux prestataires techniques une obligation de conservation générale et indifférenciée des données de localisation et de trafic autres que les adresses IP, ainsi que des autres données de connexion, sans garde-fous suffisants et notamment sans prévoir un réexamen périodique. Il avait en conséquence enjoint au Gouvernement de modifier les textes concernés dans un délai de six mois à compter de sa décision.

C’est désormais chose faite, avec l’adoption, le 20 octobre dernier, soit le dernier jour du délai imparti, de trois décrets n°2021-1361, 1362 et 1363, qui modifient les textes antérieurs.

On se contentera de préciser que le décret n°2021-1362 abroge le décret n°2011-219 du 25 février 2011, qui régissait les modalités de conservation, par les fournisseurs d’accès internet et les prestataires d’hébergement, des données permettant d’identifier les personnes ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne, c’est-à-dire leurs abonnés, et le remplace par de nouvelles règles de conservation des données en cause. Sans entrer dans des détails fastidieux, indiquons que les différentes catégories de données sont plus précisément définies et surtout que leur durée de conservation est déterminée, et variable, pour chaque catégorie et, parfois, en fonction de l’opérateur (fournisseur d’accès ou d’hébergement) en cause. La conformité de ces nouvelles modalités au droit européen reste incertaine : dans une autre affaire pendante devant la CJUE, l’avocat général a notamment rappelé, à propos de la loi allemande, que la limitation temporelle de la conservation des données ne suffisait pas à assurer cette conformité, laquelle est subordonnée aux finalités strictement énoncées par la Cour de Justice (conclusions de l’avocat général dans les affaires jointes C-793/19 et C-794/19).

Sous cette réserve, il reste possible, heureusement, d’obtenir des prestataires techniques, sur injonction de l’autorité judiciaire, communication des données permettant d’identifier les personnes ayant contribué à la création d’un contenu portant atteinte aux droits des tiers, ce qui est évidemment bienvenu.

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(Français) COOKIES & CONSENTEMENT : Dans le cadre de la stratégie de mise en conformité à la règlementation relative aux cookies, initiée par la CNIL depuis 2 ans, l’éditeur d’un site d’actualités a été sanctionné par 50 000 euros d’amende à raison de l’illicéité de cookies tiers présents sur ce site (CNIL, Délibération SAN-2021-013 du 27 juillet 2021)

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La CNIL avait accordé aux éditeurs de sites et d’applications mobiles un délai de « grâce » jusqu’au 31 mars 2021 pour se mettre en conformité aux nouvelles règles en matière de cookies et autres traceurs, issues du RGPD et ayant fait l’objet des lignes directrices et d’une recommandation de la CNIL le 17 septembre 2020.

Depuis l’expiration de ce délai, la CNIL a procédé à environ 70 mesures correctrices (mises en demeure et sanctions) en lien avec le non-respect de ces règles. C’est dans ce cadre que la CNIL a, à la suite d’une plainte et de plusieurs contrôles opérés sur le site Web d’actualités lefigaro.fr, sanctionné la société qui l’opère à une amende d’un montant de 50 000 euros.

La CNIL relève qu’en se rendant sur le site litigieux, des cookies poursuivant un objectif publicitaire, et soumis, pour cette raison, au consentement de l’internaute, étaient déposés sur l’appareil de celui-ci sans que ce consentement ait été préalablement recueilli, ou étaient maintenus malgré son refus.

Bien que ces cookies aient été mis en place par des partenaires de l’éditeur du site concerné, la CNIL rappelle que l’éditeur du site n’échappe pas pour autant à sa responsabilité dès lors que ce dernier a la maîtrise de son site et de ses serveurs. Il pèse ainsi sur l’éditeur une obligation, que la CNIL qualifie de moyens, de s’assurer que les cookies déposés sur son site par des tiers sont conformes aux règles applicables.

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(Français) RÉFÉRENCEMENT EN LIGNE & PUBLICITÉ TROMPEUSE : La Cour d’appel de Paris approuve la résiliation par Google du service « Google Ads » souscrit par l’opérateur d’une plateforme ayant commis des pratiques commerciales trompeuses (CA Paris, Pôle 5, ch. 11, 17 septembre 2021, RG n°19/17158)

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Dans cette affaire, la DGCCRF a dénoncé à la société Google des pratiques commerciales trompeuses opérées par une société exploitant une plateforme numérique et disposant d’un compte d’accès au service « Google Ads » de référencement payant (anciennement « AdWords »). Par suite, Google a irrévocablement suspendu l’accès de la société audit compte, en application des conditions générales d’utilisation de ce service qui stipulent notamment que : « chaque partie peut résilier immédiatement les [présentes] Conditions à tout moment en notifiant à l’autre partie moyennant un préavis (sauf en cas de manquement contractuel répété ou grave, notamment à une Politique (…) ».

L’exploitant a contesté la résiliation de son contrat aux motifs que la clause précitée serait nulle et, en tout état de cause, aurait été abusivement mise en œuvre par Google. Ses deux demandes ont toutefois été rejetées par le tribunal de commerce de Paris dans un jugement confirmé par la Cour d’appel de Paris le 17 septembre dernier.

Pour rejeter ces demandes, la Cour d’appel affirme en substance que les caractères universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et de la téléphonie mobile justifient que leur hébergement ou référencement par des opérateurs puisse, en vertu d’une condition contractuelle, être interrompu immédiatement par ces derniers si le contenu des services est susceptible de porter atteinte à l’ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse.

La Cour d’appel se fonde ainsi sur un motif, énoncé dans des termes généraux, dont on relèvera qu’il vaut non seulement pour les services de référencement de sites Web mais également d’hébergement de ces derniers, sous réserve toutefois que les conditions d’utilisation desdits services prévoient la faculté d’une résiliation dans les conditions précitées.

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(Français) AUDIOVISUEL & NUMÉRIQUE : Focus sur la loi du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique publiée le 26 octobre au Journal officiel

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La loi n° 2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique a été publiée le 26 octobre au Journal officiel, après avoir été retardée en raison de la crise sanitaire.

Composé de 37 articles, le texte se décline autour de trois axes :

  • mise en place d’une nouvelle régulation de l’audiovisuel et du numérique ;
  • protection des droits des créateurs ;
  • protection de l’accès du public aux œuvres cinématographiques et audiovisuelles françaises.

Une nouvelle institution est tout d’abord créée : l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM). Cette nouvelle autorité remplace ainsi la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) et le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Plus exactement, le CSA change de nom pour devenir l’ARCOM qui, par ailleurs, est substituée à l’HADOPI dans ses droits et obligations, l’HADOPI étant dissoute et ses biens transférés à l’ARCOM à compter du 1er janvier 2022.

La protection des droits des créateurs passe par l’instauration de plusieurs dispositifs, dont trois méritent d’être plus particulièrement mentionnés. Le premier concerne l’instauration d’une « liste noire » des sites portant atteinte « de manière grave et répétée » aux droits d’auteur ou aux droits voisins (nouvel art. L. 331-25 du Code de la propriété intellectuelle). La liste est dressée par l’ARCOM sur la base d’une procédure d’instruction préalable prévoyant un débat contradictoire, le responsable du site en cause pouvant être entendu et faire valoir ses observations, soit au cours de l’instruction, soit « à tout moment » afin de solliciter son retrait de la liste noire après inscription. Cette liste vise deux objectifs principaux : faciliter les actions judiciaires des titulaires de droits et dissuader tous ceux qui sont « en relation commerciale » avec ces sites (ainsi notamment des annonceurs, de leurs mandataires ou de ceux encore qui fournissent des moyens de paiement) dès lors qu’il leur est fait obligation de communiquer à l’ARCOM l’existence de ces relations.

Le deuxième mécanisme concerne les « sites miroirs » : tout titulaire de droits, partie à une décision judiciaire passée en force de chose jugée ayant ordonné « toute mesure propre à empêcher l’accès » à un site internet, peut demander à l’ARCOM d’empêcher l’accès à tout site « reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu » du site jugé illicite. Dans le même sens, l’ARCOM peut demander à un moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement, de déréférencer les sites concernés. Et en cas de difficulté, le juge peut à son tour être saisi, en référé ou sur requête, pour faire cesser l’accès aux sites litigieux (nouvel art. L. 331-27 Code de la propriété intellectuelle).

Le troisième dispositif vise à renforcer la lutter contre les sites de « streaming sportif » : un mécanisme ad hoc est prévu, selon la procédure accélérée au fond ou en référé, au profit des détenteurs de droits de diffusion d’événements sportifs « aux fins d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser » toute atteinte « grave et répétée » et ce « à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ». Parmi les mesures proportionnées sont mentionnées, à titre d’exemple, les mesures de blocage, de retrait ou de déréférencement. Ce dispositif permet ainsi d’agir rapidement, y compris à titre préventif, et ce pour empêcher l’accès « à partir du territoire français » à tout site « identifié ou qui n’a pas été identifié » à la date de l’ordonnance judiciaire « diffusant illicitement la compétition ou manifestation sportive ou dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de la compétition ou manifestation sportive ». Ce nouveau dispositif inséré à l’article L. 333-10 du Code du sport confirme, si besoin, les liens étroits entre le code du sport et le code de la propriété intellectuelle. Ce d’autant que ce mécanisme s’applique aussi bien en cas d’atteinte au droit de l’organisateur d’une manifestation sportive (fédérations et organisateurs au sens de l’article L. 333-11 du code du sport, ainsi que les ligues sportives commercialisant les droits d’exploitation audiovisuelle de compétitions sportives professionnelles) qu’en cas de violation du droit voisin d’une entreprise de communication audiovisuelle (au sens du code de la propriété intellectuelle, i.e. chaines de télévision ou de radio) dès lors que son programme porte sur une manifestation sportive.

Le troisième volet important du texte organise la protection du patrimoine audiovisuel et cinématographique français. C’est cette fois le Code du cinéma et de l’image animée qui est modifié avec l’insertion d’un nouveau titre VI composé de trois articles.

Le premier article prévoit un dispositif de notification préalable au ministre chargé de la culture et de la communication en cas de rachat de catalogues d’œuvres françaises par des acteurs étrangers afin de s’assurer que ces catalogues restent en tout temps accessibles au public français (art. L. 261-1). Plus précisément, les œuvres couvertes par ce mécanisme sont les œuvres cinématographiques (films de long métrage qui ont obtenu un visa d’exploitation définitif ou courts métrages) ou audiovisuelles (fiction, animation, documentaire ou adaptation de spectacle vivant) françaises au sens de l’accord professionnel sur l’obligation de recherche d’exploitation suivie des œuvres cinématographiques et audiovisuelles intervenu le 3 mars 2016 en application de l’article L. 132-27 du code de la propriété intellectuelle et rendu obligatoire par arrêté du ministre de la culture du 7 mars 2016. En substance, il s’agit des œuvres qui sont régies par un contrat de production de droit français, financées majoritairement par des personnes physiques ou morales de nationalité française et ayant bénéficié d’aides publiques. Les opérations visées par le texte sont les opérations de cession « ou toute autre opération d’effet équivalent à une cession quant au droit d’exploiter les œuvres ». Les bénéficiaires de la cession sont les personnes qui ne seraient pas soumises à l’accord professionnel de 2016 précité et qui n’auraient pas « la qualité de coproducteur de l’œuvre ou des œuvres concernées ». La procédure de notification préalable quant à elle a pour objectif de s’assurer que le bénéficiaire de l’opération « est en mesure de rechercher l’exploitation suivie des œuvres cédées dans des conditions équivalentes à celles résultant de l’application de l’accord » précité de 2016. Les deux autres articles précisent les sanctions et voies de recours (art. L. 261-2) et renvoient à un décret pour fixer certaines modalités d’application du nouveau dispositif (art. L. 261-2). Notons simplement que les pouvoirs de sanction initialement reconnus au ministre de la culture et de la communication ont été adoucis conformément à l’avis du le Conseil d’État du 1er avril 2021.

Cette rapide présentation de la loi n° 2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique ne permet pas de rendre compte dans le détail de chacun des mécanismes institués, ni même de l’ensemble des modifications opérées par cette réforme sur de nombreux autres sujets. Le texte est dense et pourtant il ne s’agit que d’une étape car de nombreux points n’y sont pas abordés. D’autres mesures seront adoptées prochainement. La simplification du droit attendra.

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(Français) “NEW” Lettre d’information numérique N°3 – Novembre 2021

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Au sommaire :

1. AUDIOVISUEL & NUMÉRIQUE : Focus sur la loi du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique publiée le 26 octobre au Journal officiel.

2. RÉFÉRENCEMENT EN LIGNE & PUBLICITÉ TROMPEUSE : La Cour d’appel de Paris approuve la résiliation par Google du service « Google Ads » souscrit par l’opérateur d’une plateforme ayant commis des pratiques commerciales trompeuses (CA Paris, Pôle 5, ch. 11, 17 septembre 2021, RG n°19/17158).

3. COOKIES & CONSENTEMENT : Dans le cadre de la stratégie de mise en conformité à la règlementation relative aux cookies, initiée par la CNIL depuis 2 ans, l’éditeur d’un site d’actualités a été sanctionné de 50 000 euros d’amende à raison de l’illicéité de cookies tiers présents sur ce site (CNIL, Délibération SAN-2021-013 du 27 juillet 2021).

4. DONNÉES D’IDENTIFICATION DES PERSONNES AYANT CONTRIBUÉ À LA CREATION D’UN CONTENU EN LIGNE : Modification des modalités de conservation de ces données par les fournisseurs d’accès à Internet et les prestataires d’hébergement (Décret n°2021-1362 du 20 octobre 2021)

5. LOGICIELS : L’utilisateur légitime d’un logiciel peut décompiler celui-ci pour en corriger les erreurs (CJUE, 6 oct. 2021, aff. C-13/20, Top System SA / Etat belge).

A télécharger en cliquant sur ce lien : Lettre_info_numérique_3

En savoir plus :

1. AUDIOVISUEL & NUMÉRIQUE : Focus sur la loi du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique publiée le 26 octobre au Journal officiel

La loi n° 2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique a été publiée le 26 octobre au Journal officiel, après avoir été retardée en raison de la crise sanitaire.

Composé de 37 articles, le texte se décline autour de trois axes :

– mise en place d’une nouvelle régulation de l’audiovisuel et du numérique ;
– protection des droits des créateurs ;
– protection de l’accès du public aux œuvres cinématographiques et audiovisuelles françaises.

Une nouvelle institution est tout d’abord créée : l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM). Cette nouvelle autorité remplace ainsi la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI) et le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Plus exactement, le CSA change de nom pour devenir l’ARCOM qui, par ailleurs, est substituée à l’HADOPI dans ses droits et obligations, l’HADOPI étant dissoute et ses biens transférés à l’ARCOM à compter du 1er janvier 2022.

La protection des droits des créateurs passe par l’instauration de plusieurs dispositifs, dont trois méritent d’être plus particulièrement mentionnés. Le premier concerne l’instauration d’une « liste noire » des sites portant atteinte « de manière grave et répétée » aux droits d’auteur ou aux droits voisins (nouvel art. L. 331-25 du Code de la propriété intellectuelle). La liste est dressée par l’ARCOM sur la base d’une procédure d’instruction préalable prévoyant un débat contradictoire, le responsable du site en cause pouvant être entendu et faire valoir ses observations, soit au cours de l’instruction, soit « à tout moment » afin de solliciter son retrait de la liste noire après inscription. Cette liste vise deux objectifs principaux : faciliter les actions judiciaires des titulaires de droits et dissuader tous ceux qui sont « en relation commerciale » avec ces sites (ainsi notamment des annonceurs, de leurs mandataires ou de ceux encore qui fournissent des moyens de paiement) dès lors qu’il leur est fait obligation de communiquer à l’ARCOM l’existence de ces relations.

Le deuxième mécanisme concerne les « sites miroirs » : tout titulaire de droits, partie à une décision judiciaire passée en force de chose jugée ayant ordonné « toute mesure propre à empêcher l’accès » à un site internet, peut demander à l’ARCOM d’empêcher l’accès à tout site « reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu » du site jugé illicite. Dans le même sens, l’ARCOM peut demander à un moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement, de déréférencer les sites concernés. Et en cas de difficulté, le juge peut à son tour être saisi, en référé ou sur requête, pour faire cesser l’accès aux sites litigieux (nouvel art. L. 331-27 Code de la propriété intellectuelle).

Le troisième dispositif vise à renforcer la lutter contre les sites de « streaming sportif » : un mécanisme ad hoc est prévu, selon la procédure accélérée au fond ou en référé, au profit des détenteurs de droits de diffusion d’événements sportifs « aux fins d’obtenir toutes mesures proportionnées propres à prévenir ou à faire cesser » toute atteinte « grave et répétée » et ce « à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ». Parmi les mesures proportionnées sont mentionnées, à titre d’exemple, les mesures de blocage, de retrait ou de déréférencement. Ce dispositif permet ainsi d’agir rapidement, y compris à titre préventif, et ce pour empêcher l’accès « à partir du territoire français » à tout site « identifié ou qui n’a pas été identifié » à la date de l’ordonnance judiciaire « diffusant illicitement la compétition ou manifestation sportive ou dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de la compétition ou manifestation sportive ». Ce nouveau dispositif inséré à l’article L. 333-10 du Code du sport confirme, si besoin, les liens étroits entre le code du sport et le code de la propriété intellectuelle. Ce d’autant que ce mécanisme s’applique aussi bien en cas d’atteinte au droit de l’organisateur d’une manifestation sportive (fédérations et organisateurs au sens de l’article L. 333-11 du code du sport, ainsi que les ligues sportives commercialisant les droits d’exploitation audiovisuelle de compétitions sportives professionnelles) qu’en cas de violation du droit voisin d’une entreprise de communication audiovisuelle (au sens du code de la propriété intellectuelle, i.e. chaines de télévision ou de radio) dès lors que son programme porte sur une manifestation sportive.

Le troisième volet important du texte organise la protection du patrimoine audiovisuel et cinématographique français. C’est cette fois le Code du cinéma et de l’image animée qui est modifié avec l’insertion d’un nouveau titre VI composé de trois articles.

Le premier article prévoit un dispositif de notification préalable au ministre chargé de la culture et de la communication en cas de rachat de catalogues d’œuvres françaises par des acteurs étrangers afin de s’assurer que ces catalogues restent en tout temps accessibles au public français (art. L. 261-1). Plus précisément, les œuvres couvertes par ce mécanisme sont les œuvres cinématographiques (films de long métrage qui ont obtenu un visa d’exploitation définitif ou courts métrages) ou audiovisuelles (fiction, animation, documentaire ou adaptation de spectacle vivant) françaises au sens de l’accord professionnel sur l’obligation de recherche d’exploitation suivie des œuvres cinématographiques et audiovisuelles intervenu le 3 mars 2016 en application de l’article L. 132-27 du code de la propriété intellectuelle et rendu obligatoire par arrêté du ministre de la culture du 7 mars 2016. En substance, il s’agit des œuvres qui sont régies par un contrat de production de droit français, financées majoritairement par des personnes physiques ou morales de nationalité française et ayant bénéficié d’aides publiques. Les opérations visées par le texte sont les opérations de cession « ou toute autre opération d’effet équivalent à une cession quant au droit d’exploiter les œuvres ». Les bénéficiaires de la cession sont les personnes qui ne seraient pas soumises à l’accord professionnel de 2016 précité et qui n’auraient pas « la qualité de coproducteur de l’œuvre ou des œuvres concernées ». La procédure de notification préalable quant à elle a pour objectif de s’assurer que le bénéficiaire de l’opération « est en mesure de rechercher l’exploitation suivie des œuvres cédées dans des conditions équivalentes à celles résultant de l’application de l’accord » précité de 2016. Les deux autres articles précisent les sanctions et voies de recours (art. L. 261-2) et renvoient à un décret pour fixer certaines modalités d’application du nouveau dispositif (art. L. 261-2). Notons simplement que les pouvoirs de sanction initialement reconnus au ministre de la culture et de la communication ont été adoucis conformément à l’avis du le Conseil d’État du 1er avril 2021.

Cette rapide présentation de la loi n° 2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l’accès aux œuvres culturelles à l’ère numérique ne permet pas de rendre compte dans le détail de chacun des mécanismes institués, ni même de l’ensemble des modifications opérées par cette réforme sur de nombreux autres sujets. Le texte est dense et pourtant il ne s’agit que d’une étape car de nombreux points n’y sont pas abordés. D’autres mesures seront adoptées prochainement. La simplification du droit attendra.

 

2. RÉFÉRENCEMENT EN LIGNE & PUBLICITÉ TROMPEUSE : La Cour d’appel de Paris approuve la résiliation par Google du service « Google Ads » souscrit par l’opérateur d’une plateforme ayant commis des pratiques commerciales trompeuses (CA Paris, Pôle 5, ch. 11, 17 septembre 2021, RG n°19/17158)

Dans cette affaire, la DGCCRF a dénoncé à la société Google des pratiques commerciales trompeuses opérées par une société exploitant une plateforme numérique et disposant d’un compte d’accès au service « Google Ads » de référencement payant (anciennement « AdWords »). Par suite, Google a irrévocablement suspendu l’accès de la société audit compte, en application des conditions générales d’utilisation de ce service qui stipulent notamment que : « chaque partie peut résilier immédiatement les présentes Conditions à tout moment en notifiant à l’autre partie moyennant un préavis (sauf en cas de manquement contractuel répété ou grave, notamment à une Politique (…) ».

L’exploitant a contesté la résiliation de son contrat aux motifs que la clause précitée serait nulle et, en tout état de cause, aurait été abusivement mise en œuvre par Google. Ses deux demandes ont toutefois été rejetées par le tribunal de commerce de Paris dans un jugement confirmé par la Cour d’appel de Paris le 17 septembre dernier.
Pour rejeter ces demandes, la Cour d’appel affirme en substance que les caractères universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et de la téléphonie mobile justifient que leur hébergement ou référencement par des opérateurs puisse, en vertu d’une condition contractuelle, être interrompu immédiatement par ces derniers si le contenu des services est susceptible de porter atteinte à l’ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse.

La Cour d’appel se fonde ainsi sur un motif, énoncé dans des termes généraux, dont on relèvera qu’il vaut non seulement pour les services de référencement de sites Web mais également d’hébergement de ces derniers, sous réserve toutefois que les conditions d’utilisation desdits services prévoient la faculté d’une résiliation dans les conditions précitées.=

 

3. COOKIES & CONSENTEMENT : Dans le cadre de la stratégie de mise en conformité à la règlementation relative aux cookies, initiée par la CNIL depuis 2 ans, l’éditeur d’un site d’actualités a été sanctionné par 50 000 euros d’amende à raison de l’illicéité de cookies tiers présents sur ce site (CNIL, Délibération SAN-2021-013 du 27 juillet 2021)

La CNIL avait accordé aux éditeurs de sites et d’applications mobiles un délai de « grâce » jusqu’au 31 mars 2021 pour se mettre en conformité aux nouvelles règles en matière de cookies et autres traceurs, issues du RGPD et ayant fait l’objet des lignes directrices et d’une recommandation de la CNIL le 17 septembre 2020.

Depuis l’expiration de ce délai, la CNIL a procédé à environ 70 mesures correctrices (mises en demeure et sanctions) en lien avec le non-respect de ces règles. C’est dans ce cadre que la CNIL a, à la suite d’une plainte et de plusieurs contrôles opérés sur le site Web d’actualités lefigaro.fr, sanctionné la société qui l’opère à une amende d’un montant de 50 000 euros.

La CNIL relève qu’en se rendant sur le site litigieux, des cookies poursuivant un objectif publicitaire, et soumis, pour cette raison, au consentement de l’internaute, étaient déposés sur l’appareil de celui-ci sans que ce consentement ait été préalablement recueilli, ou étaient maintenus malgré son refus.

Bien que ces cookies aient été mis en place par des partenaires de l’éditeur du site concerné, la CNIL rappelle que l’éditeur du site n’échappe pas pour autant à sa responsabilité dès lors que ce dernier a la maîtrise de son site et de ses serveurs. Il pèse ainsi sur l’éditeur une obligation, que la CNIL qualifie de moyens, de s’assurer que les cookies déposés sur son site par des tiers sont conformes aux règles applicables.

 

4. DONNÉES D’IDENTIFICATION DES PERSONNES AYANT CONTRIBUÉ À LA CRÉATION D’UN CONTENU EN LIGNE : Modification des modalités de conservation de ces données par les fournisseurs d’accès à Internet et les prestataires d’hébergement (Décret n°2021-1362 du 20 octobre 2021)

On se souvient peut-être que la conformité au droit européen des règles françaises régissant la conservation d’un certain nombre de données (en particulier données de connexion, de trafic et de localisation) par les opérateurs de communication électronique et fournisseurs d’hébergement et d’accès internet a été remise en cause par la Cour de Justice de l’Union européenne.

Ainsi, par un arrêt en date du 21 décembre 2016 (Aff. jointes C-203/15 et C-698/15, Tele2 Sverige/Watson), la Cour avait jugé que la Charte des droits fondamentaux de l’UE s’oppose à une loi nationale prévoyant la conservation générale et indifférenciée des données relatives au trafic et à la localisation de l’ensemble des abonnés et utilisateurs d’un opérateur.

Cet arrêt avait conduit le Conseil d’Etat, à l’initiative d’associations de défense des droits fondamentaux, à poser à la Cour, en date du 28 juillet 2018, une série de questions préjudicielles sur la compatibilité au droit européen du régime français de conservation des données par les prestataires « techniques ».

En réponse à ces questions, dans un arrêt en date du 6 octobre 2020 (Gde Ch., Aff. Jointes C-511/18, C-512/18 et C520/18, La Quadrature du Net et a. / Premier ministre et a.), la Cour de Justice a confirmé, en substance, que le droit européen s’oppose à la conservation générale et indifférenciée des données de trafic et de localisation par les opérateurs de communication électronique, et des données personnelles des utilisateurs des services d’accès internet et d’hébergement par les fournisseurs de ces services, tout en admettant des exceptions strictement encadrées pour la sauvegarde de la sécurité nationale et la lutte contre la criminalité grave.

Interprétant cet arrêt dans sa décision n°393099 du 21 avril 2021, le Conseil d’Etat a néanmoins sauvé l’essentiel du dispositif légal français, en n’en déclarant non conformes au droit européen que certains aspects. Etaient notamment visés les décrets imposant aux prestataires techniques une obligation de conservation générale et indifférenciée des données de localisation et de trafic autres que les adresses IP, ainsi que des autres données de connexion, sans garde-fous suffisants et notamment sans prévoir un réexamen périodique. Il avait en conséquence enjoint au Gouvernement de modifier les textes concernés dans un délai de six mois à compter de sa décision.

C’est désormais chose faite, avec l’adoption, le 20 octobre dernier, soit le dernier jour du délai imparti, de trois décrets n°2021-1361, 1362 et 1363, qui modifient les textes antérieurs.

On se contentera de préciser que le décret n°2021-1362 abroge le décret n°2011-219 du 25 février 2011, qui régissait les modalités de conservation, par les fournisseurs d’accès internet et les prestataires d’hébergement, des données permettant d’identifier les personnes ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne, c’est-à-dire leurs abonnés, et le remplace par de nouvelles règles de conservation des données en cause. Sans entrer dans des détails fastidieux, indiquons que les différentes catégories de données sont plus précisément définies et surtout que leur durée de conservation est déterminée, et variable, pour chaque catégorie et, parfois, en fonction de l’opérateur (fournisseur d’accès ou d’hébergement) en cause. La conformité de ces nouvelles modalités au droit européen reste incertaine : dans une autre affaire pendante devant la CJUE, l’avocat général a notamment rappelé, à propos de la loi allemande, que la limitation temporelle de la conservation des données ne suffisait pas à assurer cette conformité, laquelle est subordonnée aux finalités strictement énoncées par la Cour de Justice (conclusions de l’avocat général dans les affaires jointes C-793/19 et C-794/19).

Sous cette réserve, il reste possible, heureusement, d’obtenir des prestataires techniques, sur injonction de l’autorité judiciaire, communication des données permettant d’identifier les personnes ayant contribué à la création d’un contenu portant atteinte aux droits des tiers, ce qui est évidemment bienvenu.

 

5. LOGICIELS : L’utilisateur légitime d’un logiciel peut décompiler celui-ci pour en corriger les erreurs (CJUE, 6 oct. 2021, aff. C-13/20, Top System SA / Etat belge).

Tout logiciel est d’abord créé sous forme de code source, c’est-à-dire d’un ensemble organisé de séries d’instructions rédigées dans un langage de programmation évolué et compréhensible par l’homme de l’art compétent. Il est ensuite « traduit » sous forme de code objet, c’est-à-dire de combinaisons infinies de 0 et de 1, elles-mêmes convertibles en impulsions électriques et donc compréhensibles par l’ordinateur, au moyen d’un autre logiciel appelé « compilateur ». Cette opération de traduction, ou de conversion, est appelée compilation.

L’opération inverse, dénommée « décompilation », qui permet, à partir du code objet, de retrouver le code source compréhensible par l’être humain (en réalité, est ainsi récupérée une version du code source qui diffère de la version initiale, et dénommée pour cette raison « quasi-code source »), est en principe subordonnée à l’autorisation du titulaire du droit d’auteur afférent au logiciel. En vertu de l’article 6 de la directive 91/250 CEE du 14 mai 1991 relative à la protection des programmes d’ordinateur (devenue la directive 2009/24/CE ayant le même objet), elle échappe, par exception, à cette autorisation, uniquement lorsque l’opération vise à accéder à des informations nécessaires au développement d’un logiciel interopérable avec celui décompilé, et à la condition, notamment, que ces informations n’aient pas été rendues disponibles par le titulaire du droit d’auteur.

Une société commercialisant des logiciels de sa conception reprochait à l’un de ses licenciés, l’Etat belge, d’avoir décompilé l’un de ses logiciels aux fins, non de développer un logiciel interopérable, mais de désactiver une fonctionnalité défaillante, autrement dit pour corriger une erreur affectant le logiciel en cause.

Saisie du litige, la cour d’appel de Bruxelles a interrogé la Cour de Justice sur la question de savoir si, en substance, la décompilation d’un logiciel pouvait entrer dans le champ de l’exception prévue non par l’article 6 de la directive précitée, mais de son article 5, qui autorise l’utilisateur légitime d’un logiciel (i.e. le bénéficiaire d’une licence) à effectuer tous les actes notamment de reproduction et de traduction de ce logiciel, nécessaires à son utilisation normale, y compris pour en corriger les erreurs. Dans l’affirmative, la cour de Bruxelles demandait encore à la Cour de justice si devaient alors être respectées les conditions de l’exception de décompilation prévues par l’article 6 de la directive.

La Cour de justice répond en substance que, bien que l’article 5 de la directive ne cite pas expressément la décompilation, les actes qu’il autorise à l’utilisateur légitime du logiciel incluent ceux nécessaires à une telle décompilation ; et qu’exclure la décompilation du champ de ce texte reviendrait à le priver d’effet utile, car une telle décompilation est presque toujours nécessaire à la correction des erreurs d’un logiciel, ce qui est exact.

Elle juge donc que l’utilisateur d’un logiciel peut procéder à sa décompilation afin de corriger une ou des erreurs affectant ce logiciel, sans autorisation du titulaire du droit d’auteur, en application de l’article 5 de la directive ; il doit alors, logiquement, respecter les conditions de l’exception prévue par cet article 5 et non celles édictées par son article 6. En conséquence, notamment, il ne peut utiliser les informations obtenues qu’à la seule fin de corriger les erreurs, et doit respecter les conditions contractuelles éventuellement fixées par le titulaire du droit d’auteur (qui ne peut lui interdire contractuellement de procéder à cette correction, mais a pu en fixer les modalités).

Cette solution de bon sens mérite d’être approuvée.

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(Français) Lettre d’information Immatériel n°2 – Septembre 2021

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Téléchargeable en cliquant ici

 

Au sommaire :

  1. FOCUS : Droit d’auteur & rémunération des artistes lors d’exposition. Décidé à faire aboutir les travaux en cours concernant la rémunération du droit d’exposition des artistes par les musées et les FRAC, le Ministère de la Culture et de la Communication souhaite instituer « une rémunération obligatoire » en faveur des artistes-auteurs lors d’exposition temporaire de leurs œuvres (discussions en cours dans les musées).
  2. IMAGES & MÉTADONNÉES : Rapport de mission au CSPLA, sur « les métadonnées liées aux images fixes », par le Professeur Tristan Azzi et M. Yves El Hage (juillet 2021). Le rapport propose deux séries de recommandations pour une meilleure identification et protection des œuvres en ligne via les métadonnées.
  3. COPIE PRIVÉE & SUPPORTS RECONDITIONNÉS : Par ordonnance en date du 12 juillet 2021, le Conseil d’Etat a rejeté, en référé, la demande, formée par l’UFC-Que Choisir, de suspension de la décision de la Commission de la rémunération pour copie privée du 1er juin 2021, qui a soumis à cette rémunération les appareils numériques reconditionnés (smartphones, tablettes…).
  4. DROIT D’AUTEUR & PODCASTS : Le 2 septembre 2021, le Geste et la Sacem sont parvenus à un accord sur les tarifs de cette dernière en matière d’utilisation de la musique au sein des podcasts dits « natifs ».
  5. DROIT VOISIN DES ÉDITEURS DE PRESSE & GOOGLE : Google a été condamnée par l’Autorité de la concurrence à une amende d’un montant de 500 millions d’euros pour ne pas avoir négocié de bonne foi avec les agences et éditeurs de presse (Autorité de la concurrence, 12 juillet 2021, Décision 21-D-17 relative au respect des injonctions prononcées à l’encontre de Google dans la décision n°20-MC-01 du 9 avril 2020).
  6. MARQUE SONORE & DISTINCTIVITÉ : Le Tribunal de l’Union européenne se prononce, pour la première fois, sur l’enregistrement d’une marque sonore présentée en format audio et apporte des précisions quant aux critères d’appréciation du caractère distinctif de ce type de marques (TUE, 7 juillet 2021, T-668/19, Ardagh Metal Beverage Holdings/EUIPO).
  7. MARQUE TRIDIMENSIONNELLE & TUBE DE ROUGE À LÈVRES : La marque tridimensionnelle est une marque comme les autres à la différence importante près qu’elle est constituée par l‘apparence du produit lui-même et que, partant, le critère de distinctivité est plus difficile à établir que pour les autres catégories de marques, ainsi que le rappelle cette affaire portant sur la demande d’enregistrement de la marque du tube du « rouge G de Guerlain » (Tribunal de l’UE, 14 juillet 2021, T 488/20)

 En savoir plus :

  1. FOCUS : Droit d’auteur & rémunération des artistes lors d’exposition. Décidé à faire aboutir les travaux en cours concernant la rémunération du droit d’exposition des artistes par les musées et les FRAC, le Ministère de la Culture et de la Communication souhaite instituer une rémunération minimale mais néanmoins obligatoire en faveur des artistes-auteurs lors d’exposition temporaire de leurs œuvres (discussions en cours dans les musées).

Le droit d’exposition n’a jamais eu la cote en droit d’auteur.

Initialement, une partie de la doctrine a été réfractaire à l’existence d’un droit d’exposition publique au regard de la législation sur le droit de la propriété littéraire et artistique. Desbois soutenait par exemple que l’exposition d’une œuvre au public ne constitue pas une représentation publique et que, par conséquent, elle ne saurait être soumise au « consentement discrétionnaire » de l’auteur. Son argument était pour le moins étonnant : « Il s’agirait d’une innovation, qui ne se recommanderait d’aucun précédent dans la jurisprudence antérieure, et qui serait d’autant plus surprenante que le législateur en aurait pris l’initiative en rédigeant une disposition, dont tous les autres éléments n’ont d’autre objet que de réaliser la codification des solutions jurisprudentielles… » (Desbois, Le droit d’auteur en France, Dalloz, 1978, n° 259). En bref, faute d’application jurisprudentielle antérieure, le législateur ne l’aurait pas envisagée en 1957.

L’argument a fait long feu. Certes le droit d’exposition ne figure pas expressis verbis dans la loi, mais nul ne conteste plus sérieusement que la généralité de la définition du droit de représentation, ainsi que l’énumération non exhaustive des procédés de communication de l’œuvre au public en visant expressément « la présentation publique », invitent incontestablement à inclure le droit d’exposition publique parmi les composantes du droit de représentation. Au demeurant et sans même avoir à solliciter le droit de l’Union européenne, rappelons que les travaux parlementaires y font expressément référence. Ainsi lors des travaux préparatoires de la loi de 1985 modifiant en partie la loi de 1957, le rapporteur, M. Alain Richard, a expressément évoqué l’existence de ce droit d’exposition : « À l’article 8, qui définit la notion de présentation publique au sens large – c’est-à-dire tout ce qui caractérise le passage de l’œuvre vers le public – la commission mixte paritaire a supprimé la notion d’“exposition publique” parmi les différentes modalités de présentation, tout en considérant que la notion de présentation publique de l’œuvre, qui, elle, figure dans le texte, incluait sans doute possible celle d’exposition publique. Il s’agissait d’éviter une redondance qui risquait de déclencher par la suite des interrogations sur l’interprétation du texte » (1er Rapport Richard à l’assemblée nationale in, n° spécial, RIDA, janvier 1986, p. 189 ; 2ème rapport Jolibois au Sénat, ibidem, p. 283).

Deux décisions du 20 septembre 2000 de la Cour d’appel de Paris, confirmées par deux arrêts de la Cour de cassation du 6 novembre 2002, ont également expressément reconnu le droit d’exposition publique de l’auteur d’une œuvre artistique. L’une des deux Cour d’appel de Paris a ainsi énoncé en termes généraux : « Que l’exposition d’une œuvre photographique à la vue du public constitue donc une représentation, au sens de l’article L. 122-2 du Code de la propriété intellectuelle, qui justifiait le consentement préalable de l’auteur ». Et la Cour de cassation a observé à son tour que la Cour d’appel a « en droit, exactement énoncé que l’exposition au public d’une œuvre photographique en constitue une communication au sens de l’article susvisé (article L. 122-2 CPI) et requiert, en conséquence, l’accord préalable de son auteur ».

Malgré l’indubitable application du droit d’auteur à l’exposition d’une œuvre d’art, cet acte de communication au public relevant du monopole de l’auteur et, partant, soumis à l’autorisation préalable de ce dernier, ne donne pas toujours lieu en pratique au paiement d’une rémunération. Précisons d’emblée qu’une telle rémunération n’est nullement obligatoire dès lors que le principe de la cession est lui-même aménagé, l’article L. 122-7 du Code de la propriété intellectuelle précisant que « le droit de représentation et le droit de reproduction sont cessibles à titre gratuit ou à titre onéreux ». De plus, l’absence de rémunération spécifique de l’auteur au titre du droit d’exposition est en pratique souvent compensée par d’autres contreparties, telles que notamment l’intérêt de l’artiste à voir ses œuvres présentées au public, sa cote sur le marché de l’art n’étant pas totalement étrangère à sa reconnaissance, spécialement lorsque l’exposition est organisée par un grand musée. La contrepartie de la cession du droit d’exposition peut également être incluse dans le prix de la commande de l’œuvre, voire ressortir de l’économie globale du contrat.

Le Ministère de la Culture et de la Communication, notamment après le Rapport Racine « L’auteur et l’acte de création » remis le 22 janvier 2020, a néanmoins souhaité mettre fin à cette pratique consistant à ne pas rémunérer spécifiquement les artistes-auteurs. Parmi les 15 premières mesures concrètes destinées à « améliorer les conditions de création des auteurs » présentées le 11 mars 2021, le Ministère de la Culture et de la Communication a déclaré vouloir « faire aboutir les travaux en cours concernant la rémunération du droit d’exposition des artistes par les musées et les FRAC ».

Il est ainsi proposé d’établir dans les musées « une rémunération obligatoire » en faveur des artistes-auteurs lors d’exposition temporaire de leurs œuvres, que ce soit dans le cadre d’expositions monographiques ou collectives. Le barème retenu fixe des rémunérations forfaitaires minimales allant de 100 euros par artiste pour une exposition collective à 1 000 euros pour une exposition monographique, ainsi qu’une rémunération proportionnelle de 3 % sur la billetterie pour les expositions bénéficiant d’une billetterie payante.

Cette rémunération spécifique va obliger les musées dépendant du ministère de la Culture et de la Communication à prévoir une rémunération spécifique et des dispositifs ad hoc de nature à la fois à assurer l’effectivité de la mesure, mais également son suivi tant sur le plan économique (financier et comptable) que politique. L’été a été propice à une réflexion dont les conclusions devraient désormais rapidement être connues.

  1. IMAGES ET MÉTADONNÉES. Rapport de mission au CSPLA, sur « les métadonnées liées aux images fixes », par le Professeur Tristan Azzi et M. Yves El Hage (juillet 2021). Ce rapport propose deux séries de recommandations pour une meilleure identification et protection des œuvres en ligne via les métadonnées.

Les métadonnées des images fixes correspondent aux données intégrées au fichier contenant ces images et qui, selon leurs détails, permettent, entre autres, de connaître l’identité du ou des titulaires de droits sur l’œuvre lorsque l’image est protégeable ainsi que les conditions d’exploitation de celle-ci et de suivre son exploitation en ligne. Or, et c’est l’un des constats préalables du rapport au CSPLA, ces métadonnées sont très largement modifiées ou supprimées par les exploitants d’images fixes lors de leur mise en ligne ou de leur exploitation subséquente. Pour lutter efficacement contre cet « écrasement » des métadonnées, les auteurs du rapport proposent deux séries de solutions.

Premièrement, il est proposé de faire le pari du respect du droit existant qui offre un important arsenal pour sanctionner les atteintes à l’intégrité des métadonnées, en vertu notamment des dispositions applicables en matière de contrefaçon mais également de dispositions spécifiques du Code de la propriété intellectuelle. Ces sanctions ne sont néanmoins jamais mises en œuvre et ce, selon les auteurs du rapport, pour plusieurs raisons, dont l’exigence d’un élément moral pour l’application des sanctions pénales et très certainement aussi civiles, mais également du fait de l’ignorance des dispositions légales par les titulaires de droits. Cela étant, le rapport relève que le nouveau droit voisin des éditeurs de presse et les obligations prévues, à la charge des plateformes de partage de contenus, par la directive DAMUN (directive (UE) du 17 avril 2019), devraient conduire ces opérateurs à prendre conscience de l’utilité pour eux de conserver les métadonnées.

Deuxièmement, le rapport suggère, en cas d’échec des premières recommandations, de réécrire les sanctions applicables à la violation des métadonnées en vue d’un assouplissement de l’élément intentionnel requis. Il est également proposé de renforcer les attributions de la HADOPI, future ARCOM, pour lui permettre de mener des actions de sensibilisation auprès des exploitants d’images fixes ainsi que de jouer un rôle de conciliation en cas de litige, voire de lui confier une véritable mission de protection des métadonnées, proche de celle de la CNIL en matière de données personnelles.

  1. COPIE PRIVÉE & SUPPORTS RECONDITIONNÉS : Par ordonnance en date du 12 juillet 2021, le Conseil d’Etat a rejeté, en référé, la demande, formée par l’UFC-Que Choisir, de suspension de la décision de la Commission de la rémunération pour copie privée du 1er juin 2021, qui a soumis à cette rémunération les appareils numériques reconditionnés (smartphones, tablettes…).

Par une décision n°22 du 1er juin 2021, la commission chargée de fixer la rémunération pour copie privée, instituée par l’article L.311-5 du Code de la propriété intellectuelle, a étendu l’application de cette rémunération aux téléphones et tablettes « multimédia » reconditionnés.

L’association de défense des consommateurs UFC-Que Choisir a contesté cette décision devant le juge administratif, dans le cadre d’une procédure au fond, en cours, ainsi qu’en référé. Cette seconde procédure visait à obtenir la suspension de la décision de la commission, dans l’attente du résultat de la procédure au fond, sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code la justice administrative. Ce texte permet au juge des référés administratif de suspendre une décision administrative, ou certains de ces effets, à deux conditions cumulatives : cette suspension doit être justifiée par l’urgence et il doit être fait état d’un moyen propre à créer un doute sérieux, en l’état de l’instruction, quant à la légalité de cette décision.

Pour que la condition d’urgence soit remplie, il faut que l’exécution de la décision soit de nature à porter atteinte, de manière « suffisamment grave et immédiate », à l’intérêt public, aux intérêts du requérant ou de ceux qu’il défend.

En l’occurrence, l’UFC-Que Choisir soutenait en substance, devant le Conseil d’Etat, que le montant global de la rémunération pour copie privée qui serait payé par les acheteurs de produits reconditionnés serait de plusieurs millions d’euros sur sept mois (de juillet à décembre 2021) et que les sommes en cause seraient irrécupérables par les consommateurs en cas d’annulation de la décision de la Commission ; l’association de défense des consommateurs soutenait également que cette rémunération aurait un impact négatif sur le marché des appareils reconditionnés et donc sur l’impact écologique de la filière numérique ainsi que sur la fracture numérique.

Par l’ordonnance rapportée, le Conseil d’Etat écarte le premier argument, au motif que la rémunération pour copie privée applicable aux appareils reconditionnés est inférieure de 40% pour les téléphones, et de 35% pour les tablettes, à celle applicable aux appareils neufs, en sorte que les tarifs contestés ne permettent pas de caractériser une atteinte suffisamment grave et immédiate aux intérêts des consommateurs. En d’autres termes, ces derniers y gagnent quand même.

Il écarte également le second, au motif que l’UFQ-Que Choisir n’a pas apporté aux débats d’élément justifiant d’une atteinte grave et immédiate aux intérêts en cause.

La première condition d’urgence n’étant pas remplie, le Conseil d’Etat rejette la demande de suspension de la décision de la Commission, si bien que la rémunération pour copie privée s’applique effectivement aux téléphones et tablettes reconditionnés depuis le 1er juillet 2021… dans l’attente de la décision au fond, et aussi de l’éventuelle adoption de la proposition de loi visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique, qui pourrait, en fonction des débats parlementaires et si elle est adoptée, exempter de cette rémunération l’économie sociale et solidaire (reconditionnements opérés par Emmaüs, par exemple).

  1. DROIT D’AUTEUR & PODCASTS : Le 2 septembre 2021, le Geste et la Sacem sont parvenus à un accord sur les tarifs de cette dernière en matière d’utilisation de la musique au sein des podcasts dits « natifs ».

Les podcasts dits « natifs » sont des enregistrements sonores qui ne reprennent pas une émission de radio diffusée en direct, mais sont créés et produits ab initio pour eux-mêmes, si l’on peut dire, en vue d’une primo-diffusion en ligne. Ils peuvent traiter de sujets divers et variés, selon des formats beaucoup plus libres que ceux de la radio « à l’ancienne », et connaissent un succès grandissant. Ils incluent souvent de la musique, à titre principal ou d’accompagnement sonore. Se pose donc la question de la rémunération des auteurs des œuvres musicales ainsi utilisées et diffusées, au titre de leur droit d’auteur.

Après plus d’un an de négociations, le Geste (groupement des éditeurs de contenus et services en ligne) et la Sacem sont parvenus à un accord sur la grille tarifaire qui sera appliquée par cette dernière au titre de l’usage, au sein de ces podcasts, des œuvres musicales appartenant au catalogue de la Sacem.

Cet accord a pris la forme d’un contrat-cadre, dont les membres du Geste pourront donc bénéficier dans leurs relations avec la Sacem. Quant aux autres éditeurs de services en ligne proposant des podcasts natifs, ils devront négocier individuellement avec cette dernière.

En synthèse, la grille tarifaire ayant fait l’objet de l’accord est conçue sur la base d’une distinction principale selon le modèle économique du service en ligne diffusant le podcast : elle distingue les services financés par la publicité ou les services financés par abonnement. Ensuite, elle tient compte du thème du podcast : sport & information, généraliste, musical. Les taux de redevance, le minimum garanti annuel et le minimum garanti par écoute (pour les services financés par la publicité), et le taux de redevance ainsi que le minimum par abonné et par mois (pour les services sur abonnement), varient ensuite, pour chacune des trois catégories de podcasts précitées, en fonction du taux d’utilisation du répertoire Sacem en sein de chaque podcast : moins de trente pour cent, entre trente et soixante-dix pour cent, au-dessus de soixante-dix pour cent.

Cet accord, devrait faciliter l’utilisation d’œuvres musicales au sein des podcasts et donc favoriser le développement de ces nouveaux formats créatifs, tout en assurant une rémunération justifiée aux auteurs d’œuvres musicales.

Pour finir, on relèvera que, le 2 septembre également, le Ministère de la Culture et de la communication a lancé un appel à projets visant à distribuer, au titre de cette fin d’année 2021, un fonds de 500.000 euros pour aider les auteurs de podcasts natifs dans l’écriture et le développement de leurs projets, chaque projet sélectionné se voyant attribuer une somme forfaitaire de 3.000 à 5.000 euros. Si ces sommes paraissent modestes, elles ont été bien accueillies par le secteur, le modèle économique des podcasts natifs se cherchant encore. 

  1. DROIT VOISIN DES ÉDITEURS DE PRESSE & GOOGLE : Google a été condamnée par l’Autorité de la concurrence à une amende d’un montant de 500 millions d’euros pour ne pas avoir négocié de bonne foi avec les agences et éditeurs de presse (Autorité de la concurrence, 12 juillet 2021, Décision 21-D-17 relative au respect des injonctions prononcées à l’encontre de Google dans la décision n°20-MC-01 du 9 avril 2020).

En réponse à l’adoption de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 créant un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse, Google avait unilatéralement pris la décision de ne plus afficher les extraits d’articles, les photographies et les vidéos publiés par ces derniers, sauf à ce qu’ils lui en donnent l’autorisation à titre gratuit. Considérant que ce comportement était susceptible de constituer un abus de position dominante, l’Autorité de la concurrence avait prononcé le 9 avril 2020, dans l’attente d’une décision au fond, une série d’injonctions à l’égard des sociétés Google LLC, Google Ireland Ltd et Google France, leur imposant notamment de négocier de bonne foi avec les éditeurs de presse.

Le respect de ces mesures conservatoires a été contesté devant l’Autorité de la concurrence par le Syndicat des éditeurs de presse magazine (SEPM), l’Alliance de Presse d’Information générale (APIG) et l’AFP qui reprochaient à Google d’avoir mis en place une stratégie de négociation globale dénommée Showcase. Les demandeurs soutenaient que les négociations étaient utilisées par Google pour obtenir un partenariat consacré à l’offre de nouveaux services aux agences et éditeurs de presse et dans lequel le versement d’une rémunération au titre du droit voisin de ces derniers ne constituait qu’une composante accessoire et dépourvue de valorisation financière distincte.

Dans sa décision du 12 juillet 2021, l’Autorité de la Concurrence a considéré que ce partenariat constituait une violation des injonctions imposées en 2020 et notamment des obligations de négociation de bonne foi et de communication aux éditeurs et agences de presse des informations nécessaires à une évaluation transparente de la rémunération due. Une sanction d’un montant exceptionnel de 500 millions d’euros a été prononcée par l’Autorité de la concurrence, qui a également ordonné aux sociétés Google de présenter, aux éditeurs et agences de presse ayant saisi l’Autorité, une offre de rémunération pour les utilisations actuelles de leurs contenus protégés et de leur communiquer les informations nécessaires à l’évaluation d’une telle offre.

  1. MARQUE SONORE & DISTINCTIVITÉ : Le Tribunal de l’Union européenne se prononce, pour la première fois, sur l’enregistrement d’une marque sonore présentée en format audio et apporte des précisions quant aux critères d’appréciation du caractère distinctif de ce type de marques (TUE, 7 juillet 2021, T-668/19, Ardagh Metal Beverage Holdings/EUIPO).

Depuis la suppression, en 2017 pour les marques de l’Union européenne et en 2019 pour les marques françaises, de l’exigence de représentation graphique du signe faisant l’objet d’une demande d’enregistrement, les marques sonores mais également les marques hologramme, de mouvement ou multimédia peuvent être enregistrées, y compris au moyen d’un fichier MP3 ou MP4.

Le Tribunal de l’Union européenne a statué pour la première fois le 7 juillet 2021 sur une demande de marque sonore de l’Union européenne présentée en format MP3, après avoir été saisi sur recours contre la décision de l’EUIPO refusant son enregistrement. En l’espèce, la demande de marque, qui visait les boissons et les conteneurs pour transport et entrepôt en métal, portait sur un signe sonore évoquant le son qui se produit à l’ouverture d’une canette de boisson, suivi d’un silence d’environ une seconde et d’un pétillement de neuf secondes.

Le Tribunal approuve l’EUIPO d’avoir rejeté la demande litigieuse au motif que le signe était dépourvu de caractère distinctif. Cette décision est l’occasion pour le Tribunal de rappeler que les critères d’appréciation du caractère distinctif des marques sonores ne diffèrent pas de ceux applicables aux autres catégories de marques. Il précise en outre qu’un signe sonore doit posséder une certaine prégnance permettant au consommateur visé de le percevoir en tant que marque et ne doit pas être considéré comme un élément de nature fonctionnelle ou un indicateur sans caractéristique intrinsèque propre, ce qui était le cas en l’espèce.

  1. MARQUE TRIDIMENSIONNELLE & TUBE DE ROUGE À LÈVRES : La marque tridimensionnelle est une marque comme les autres à la différence importante près qu’elle est constituée par l‘apparence du produit lui-même et que, partant, le critère de distinctivité est plus difficile à établir que pour les autres catégories de marques, ainsi que vient de le souligner cette affaire portant sur la demande d’enregistrement de la marque du tube de rouge à lèvres intitulé « rouge G de Guerlain » (Tribunal de l’UE, 14 juillet 2021, T 488/20)

La marque tridimensionnelle est-elle une marque comme les autres ?

A l’instar des marques verbale, figurative, semi-figurative ou encore sonore, une marque tridimensionnelle peut être déposée à titre de marque et bénéficier de cette protection spécifique dès lors qu’elle est licite, disponible, susceptible d’une représentation graphique et distinctive.

Le caractère distinctif d’une marque tridimensionnelle s’apprécie selon les mêmes critères que ceux applicables aux autres catégories de marques. On sait qu’une marque est distinctive lorsqu’elle permet au consommateur d’identifier l’origine du produit ou du service sur lequel elle est apposée. Toutefois, parce que la marque tridimensionnelle est constituée par l’apparence du produit lui-même et que les consommateurs moyens n’ont pas pour habitude de présumer l’origine des produits en se fondant sur leur forme ou sur celle de leur emballage, il est traditionnel de considérer que « seule une marque qui, de manière significative, diverge de la norme ou des habitudes du secteur et, de ce fait, est susceptible de remplir sa fonction essentielle d’origine n’est pas dépourvue de caractère distinctif au sens de ladite disposition » (arrêt du 7 octobre 2004, Mag Instrument/OHMI, C 136/02 P, EU:C:2004:592, point 31).

En l’espèce, Guerlain a déposé le 17 septembre 2018 la forme de l’un de ses tubes de rouge à lèvres « Rouge G de Guerlain » auprès de l’EUIPO pour désigner des produits de « rouges à lèvres » en classe 3. L’office européen a rejeté cette demande de marque de l’Union européenne le 21 août 2019 au motif que la forme du tube de rouge à lèvres n’est pas distinctive au sens de l’article 7, § 1, sous b), du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017. Cette décision a été confirmée par la première chambre de recours de l’EUIPO le 2 juin 2020 au motif que « la marque en question ne divergerait pas suffisamment et encore moins « de manière significative » des normes et des habitudes du secteur ». Le 14 juillet 2021, le Tribunal de l’Union européenne a annulé cette décision, validant ainsi l’enregistrement du tube de rouge à lèvres « Rouge G de Guerlain » en tant que marque de l’Union européenne tridimensionnelle.

Le Tribunal a considéré en effet que la forme faisant l’objet de ladite marque diverge « de manière significative de la norme et des habitudes du secteur concerné » en ce qu’elle ne présente pas une forme cylindrique, mais celle d’une coque de bateau ou d’un couffin, qu’elle ne présente aucun angle droit et qu’à l’inverse de toutes les autres formes de rouge à lèvres existant sur le marché́, elle ne permet pas de positionner le produit concerné de manière verticale, le tube de rouge à lèvres ne pouvant tenir débout. Il a néanmoins fallu, pour aboutir à la validité de cette marque, trois ans de procédure.

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